论合伙的相对独立性/林赐文

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 19:09:17   浏览:8467   来源:法律资料网
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论 合 伙 的 相 对 独 立 性

有关合伙的法律地位,其能否成为独立的民事主体,民法学上历来存在争议,有主张合伙是“第三主体说”、“法人说”,也有主张合伙是“非法人团体说”及“准法人说”①,民法通则第三十、三十一条规定:“个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。”“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项,订立书面协议。”据此,我们认为合伙是指“两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,共同经营,共同劳动,共担风险,共享收益。”在合伙内部,各合伙人之间的权利义务(出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项)通过合伙协议加以确定,通过合伙协议将各个自然人联系起来,在合伙外部,各合伙人按照出资比例或者协议的约定以其各自的财产承担连带清偿责任,其不具有外部的统一性,不能够独立承担民事责任。
民事主体是指在民事法律关系中独立享有民事权利或承担义务的人。对于符合法律规定要件的实体,法律是以赋予其权利能力的方式赋予其主体资格的。对于自然人的民事主体资格,大多数国家都作出了肯定的规定,我国《民法通则》第九条规定,公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利、承担民事义务,而对于非自然人的民事主体资格,大多数国家都作出了严格的规定。首先,要有独立从事某项事业活动而结合在一起的意思,这是取得民事主体资格的意思要件,也是团体人格的来源,是将团体中人的因素和物的因素联结起来的桥梁与纽带,团体的意志不是所有组成成员意志的简单相加,而是团体的共同意志;其次,必须拥有从事活动所必需的财产或经费,这是取得民事主体资格的物质要件;最后,要取得民事主体资格还必须得到法律承认,这是取得民事主体资格的实质条件,什么样的社会存在才会成为法律上的人与怎样成为法律上的人,这需要法律的选择与确认,社会上的自然人和团体,尽管存在具有客观性,但客观存在并不等于法律上的存在,“只有经过法律上的承认将客观存在的团体纳入法律调整范围内,他们才能名正言顺地以民事主体身份参与社会活动,行使权利、承担责任,他们的行为才受法律的保护。”②
一般观点认为,团体只是一种社会存在,而作为民事主体的团体,则是思想与法律实践的产物,法律不是依个人的意思选择来承认团体,而是依法律标准来选择团体,合伙以其简便、聚散的特点适应了个体之间出于某一临时或长期的目的而进行联合的需要,其本身也带有松散性和随意性的特点,从对民事主体的分析可知,合伙要成为独立的民事主体,必须具备独立的意思能力与独立的责任能力。至于意思能力,合伙并没有真正意义上的意思机构,其意思的形成依赖于全体合伙人的协商决定,在合伙,每个合伙人的意志都能够得到充分的表达和体现,合伙人的意思也即合伙的意思,因而合伙并没有独立的意思能力。而独立的责任能力要求合伙要有属于自身的财产。在合伙中,合伙财产包括合伙人共同出资的财产和合伙积累的财产,这些财产不论其是共同共有还是按份共有,其所有权人都是合伙人,根据一物一权原则,合伙则不能再对这些财产享有所有权,因而合伙并没有能够独立承担责任的财产。这一特点决定了各合伙人必须以其投资到合伙的财产以及其全体个人财产为合伙债务承担无限连带责任,合伙不具有独立承担责任的能力。可见,由于合伙不具有独立的意思能力与责任能力,因此合伙不具有民事主体的资格。
合伙不具有民事主体资格,那合伙的法律地位如何,我们认为,合伙第一层意思为合伙契约,通过合伙契约将各个独立的个体(自然人或法人)联系起来,并在各个体之间重新确立权利义务关系。“第二层意思为因合伙契约而成立之团体③”,该团体是松散的人的组合,但具有相对独立性。
1、具有相对独立的人格。
我国《民法通则》第33条规定:“个人合伙可以起字号,依法经核准登记,在核准登记的经营范围内从事经营”,可以自己的名义参与诉讼活动,取得当事人能力,取得相对独立的地位,但应明确合伙取得当事人能力并不因此取得民事权利能力,而是由“如何达到诉讼的管理效果的诉讼法独立的观点决定的。”也正因为合伙具有相对独立的人格,合伙的变更(加入或退出)并不导致合伙关系的消灭而成立新合伙,某一合伙人的退出,只导致该合伙与其他合伙人权利义务关系的终止。
2、合伙具有相对独立的财产。
合伙财产包括合伙人共同出资的财产和合伙积累的财产。出于保持合伙的相对稳定性和独立性的需要,我国《民法通则》规定:“合伙人投入的财产,由合伙人统一管理和使用,合伙经营积累的财产,归合伙人共有”。这在事实上排斥了某一合伙人在合伙关系存续期间对其出资的财产任意行使个人财产所有权的可能性,使得合伙财产具有共同共有制的特征,全体合伙人不分份额地对合伙财产享有所有权,合伙人失去了自由支配、处分其出资财产的权利,这使得合伙财产具有相对独立性。
3、相对独立的责任能力。
对于合伙债务,合伙财产与合伙人之其他财产,同时负责,债权人得依其选择行使其权利。我国《合伙企业法》第39条规定:“合伙企业对其债务,应以其全部财产进行清偿,合伙企业财产不足清偿到期债务的,各合伙人应当承担无限连带清偿责任”。双重优先权规则的出现,更进一步体现了合伙在责任承担上的相对独立性。
结 论
合伙以其自身的特点决定了它不可能成为一类独立的民事主体,但合伙作为与独资企业,公司并驾齐驱的一种经营方式,随着社会生活的多样性及人的自由权利的扩大,其形式也越来越多。另一方面,合伙的团体性,相对独立性的法律地位进一步加强,并以其集资优势、分险优势、长生优势和管理优势适应了日益加剧的市场竞争及个体追求经济利益最大化的需要。

① 胡光志:《论我国民法主体结构的重构》载《现代法学》1996年第2期
② 彭诚信《论民事主体》载《法律与社会发展》1997第3期
③ 史尚宽《债法各论》第647页






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转发市建委等部门沈阳市建设工程社会保障费管理办法的通知

辽宁省沈阳市人民政府办公厅


转发市建委等部门沈阳市建设工程社会保障费管理办法的通知

沈政办发[2010]66号


各区、县(市)人民政府,市政府各部门,各直属单位:

  经市政府同意,现将市建委、人力资源社会保障局、财政局《沈阳市建设工程社会保障费管理办法》转发给你们,请认真贯彻执行。

沈阳市人民政府办公厅    
二○一○年五月二十七日

沈阳市建设工程社会保障费管理办法

市建委 市人力资源社会保障局 市财政局

  第一条 为进一步完善我市社会保障体系,加强建设工程社会保障费的管理,维护建筑业企业及其从业人员(含农民工,下同)的合法权益,促进社会稳定和建筑业发展,根据国家和省政府的有关规定,结合我市实际,制定本办法。

  第二条 凡在沈阳市行政区域内从事建设工程项目的投资主体或投资者(简称建设单位),以及从事建设工程的新建、扩建、改建等活动的建筑施工企业,适用本办法。

  本办法所称建设工程,是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装及装饰装修工程。

  第三条 市建设行政主管部门负责全市建设工程社会保障费(简称“社保费”)的统一管理,其所属的市建筑企业管理站(简称市建管站)具体负责社保费的收取、拨付、检查等工作。

  市人力资源和社会保障部门负责制定和完善建筑施工企业从业人员社会保险政策、社会保险费核定及落实从业人员各项社会保险待遇等工作。

  市财政部门负责社保费财政专户管理工作。

  第四条 社保费用于建筑施工企业为从业人员参加社会保险的支出,主要包括:养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险、农民工医疗工伤综合保险等项目。社保费的计取标准为建设工程总造价的3.07%,由建设单位直接向市建管站缴纳。

  第五条 社保费属于社会保险收费,是建设工程造价的组成部分,应按国家现行有关取费规定计入工程总造价,在报价中单独列项,不参加招标竞争。建设单位应按规定缴纳社保费,任何单位和个人均不得减免社保费,不得将应缴纳的社保费转嫁给建筑施工企业。

  第六条 缴纳社保费采取建设工程开工前预缴,竣工后结算的办法。建设单位应当在建设工程项目办理中标备案手续之前预缴社保费,并凭缴费证明办理《中标通知书》备案、工程质量监督手续和《建筑工程施工许可证》;建设工程项目竣工后,按实际建设工程总造价结清社保费,凭社保费结清手续办理工程竣工验收备案手续。

  第七条 建设单位按下列规定缴纳社保费:

  (一)建设工程总造价3000万元(含3000万元)以下的一次预缴全额社保费。

  (二)建设工程总造价3000万元以上1亿元(含1亿元)以下的,首次预缴社保费为总额的50%。

  (三)建设工程总造价1亿元以上5亿元(含5亿元)以下的,首次预缴社保费为总额的30%。

  (四)建设工程总造价5亿元以上的,首次预缴社保费为总额的20%。

  欠缴的社保费按市建筑企业管理站与建设单位签订的《缴纳建设工程社会保障费协议书》规定执行。

  第八条 赴外埠施工的我市建筑施工企业,当地实行社保费统一管理的,其社保费应当委托当地社会保障费管理机构收取,结算后转入我市社保费专用账户;当地未实行社保费统一管理的,仍由建筑施工企业直接向建设单位计取。

  第九条 社保费的收取使用市财政统一印制的专用收款收据,资金纳入财政专户,实行收支两条线管理。

  第十条 市建管站预收的社保费,根据省建设厅、财政厅《辽宁省施工企业规费计取标准》有关规定,拨付给建筑施工企业,用于支付企业的各项社会保险费用。市建管站每季度向建筑施工企业拨付1次社保费,年终决算,结余部分转入下年度。

  执行《辽宁省施工企业规费计取标准》的外市建筑施工企业,须到我市相关部门办理相应的规费计取标准。

  第十一条 具备下列条件的建筑施工企业,为社保费拨付对象:

  (一)已经取得《企业营业执照》、《资质等级证书》、《辽宁省施工企业规费计取标准》和《安全生产许可证》的。

  (二)企业从业人员已参加社会保险的。

  (三)管理制度和财务制度健全的。

  (四)在指定银行设立社保费专用账户的。

  (五)外埠建筑施工企业有完整入沈备案手续的。

  第十二条 对市建管站拨付给建筑施工企业的社保费,建筑施工企业必须向社会保险机构缴纳社会保险费,做到专款专用。

  第十三条 市建管站在拨付社保费前,应当对建筑施工企业缴纳社会保险费情况进行审核,手续不全的不予拨付。

  第十四条 建筑施工企业对市建管站拨付的社会保障费用应单独建账。市建管站应健全社保费管理制度,定期检查建筑施工企业的有关账目,建筑施工企业应当接受检查。

  第十五条 在我市参加社会保险的建筑业外埠从业人员与参保建筑施工企业解除劳动关系后,可在我市以自由职业者身份继续参加社会保险。

  第十六条 参加社会保险统筹的建筑施工企业从业人员,达到国家政策规定条件的,可以享受城镇从业人员同等待遇。

  第十七条 建筑施工企业从业人员养老保险关系的转移,按照《国务院办公厅关于转发人力资源社会保障部财政部城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法的通知》(国办发〔2009〕66号)办理。

  第十八条 对建设单位不缴纳社保费的工程项目,建设行政主管部门不予办理《中标通知书》备案、工程质量监督手续、《建筑工程施工许可证》。

  第十九条 建设单位未按《建设工程社保费缴纳协议书》缴费的,从欠缴之日起,按日加收2‰的滞纳金。缴费单位逾期拒不缴纳社保费和滞纳金的,除不予办理工程竣工验收备案等手续外,由市建管站申请司法机关依法强制征缴。

  第二十条 建筑施工企业冒领、挤占、挪用、截留社保费的,由市建管站追回已拨付的社保费。

  第二十一条 市建设行政主管部门及相关部门、市建管站的工作人员徇私舞弊、玩忽职守的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第二十二条 本办法由市建委、市人力资源社会保障局、财政局负责解释。

  第二十三条 本办法自2010年6月1日起施行。



中国农业发展银行关于印发《中国农业发展银行扶贫贷款管理暂行办法》的通知

中国农业银行


中国农业发展银行关于印发《中国农业发展银行扶贫贷款管理暂行办法》的通知
1996年11月26日,中国农业发展银行

中国农业发展银行各省、自治区、直辖市分行,各计划单列市分行:
为认真贯彻中央扶贫开发工作会议精神,进一步做好扶贫开发信贷工作,现将《中国农业发展银行扶贫贷款管理暂行办法》印发给你们。原农发行字〔1996〕66号《中国农业发展银行扶贫贷款管理试行办法》同时废止。新办法执行中有什么问题和意见,请及时报告总行。

附:中国农业发展银行扶贫贷款管理暂行办法

第一章 总 则
第一条 国务院决定,扶贫贷款由中国农业发展银行统一管理。为管好用好扶贫贷款,提高扶贫效益,根据《国家八七扶贫攻坚计划》和中国农业发展银行章程,参照《贷款通则》,特制定本办法。
第二条 贷款性质。扶贫贷款是为了实施扶贫攻坚战略而设置的政策性贷款,专项用于支持解决农村贫困人口的温饱问题,是有偿有息信贷资金。
第三条 贷款原则。扶贫贷款坚持“突出重点,兼顾一般”、“到村到户,效益到户”、“择优选择,自主审批”、“有借有还、到期收回”等基本原则,依法管理,确保扶贫贷款周转、安全和效益。
第四条 贷款方针。扶贫贷款坚持开发式扶贫方针,实行项目管理,按照国家产业政策,因地制宜,优化贷款结构,提高信贷资金使用效益,把贫困地区的资源优势转化为经济优势,实现信贷资金的良性循环。

第二章 贷款范围和用途
第五条 贷款范围。扶贫贷款投放范围是列入《国家八七扶贫攻坚计划》的贫困县。
第六条 贷款用途。扶贫贷款主要用于:
(一)重点支持投资少、见效快、覆盖面广、效益高,有助于直接解决群众温饱的种植业、养殖业和相关的加工服务业。
(二)支持发展能充分发挥贫困地区资源优势、大量安排贫困户劳动力就业的资源开发型和劳动密集型的各类企业。
(三)支持加快荒地、荒山、荒坡、荒滩、荒水的开发利用,建设适度规模的农林牧渔商品生产基地及支柱产业。
(四)适度支持极少数生存和发展条件特别困难的村庄和农户,实行开发式移民。

第三章 贷款对象与条件
第七条 贷款对象
(一)列入扶贫开发规划的贫困户。
(二)贫困乡村合作经济组织。
(三)承担扶贫开发任务的各类经济实体和服务组织。
第八条 贷款基本条件
(一)生产经营项目列入扶贫开发计划,扶贫任务明确,措施具体,产品符合社会需要,预测经济效益可靠。
(二)项目权属清晰,承贷主体明确,债务落实。
(三)贫困户要有独立的生产经营能力,有健全的经济活动和收支记载。
(四)以种养业产品为原料的加工业和直接解决贫困户温饱的经济实体扶贫项目,要有符合规定比例的资本金和符合抵押、担保贷款条件的抵押物、担保人,以及应参加的财产保险。
(五)贷款企业必须有工商行政部门颁发的营业执照或筹建许可证;在经办行开立基本帐户,并向经办行报送经营计划和财务报表。
(六)贷款对象必须接受银行的信贷监督,恪守信用,保证按期归还贷款。

第四章 贷款种类、期限和利率
第九条 贷款种类。扶贫贷款分扶贫贴息贷款和扶贫非贴息贷款两种。其中,扶贫贴息贷款全部用于贫困户以及覆盖贫困户面广、收益率较低的种养业和贫困乡村办企业。扶贫非贴息贷款,重点用于周期短、收益率较高的产业和项目。
第十条 贷款期限。
贷款期限根据贷款项目的生产经营周期和借款者综合还款能力合理确定,宜长则长,宜短则短。五年期以上的贷款,宽限期为二至三年。
第十一条 贷款延期。
(一)不能按期归还贷款的,借款人和借款企业应当提前向经办行申请贷款延期,经批准延期的贷款在延期内不加罚利息。担保贷款、抵押贷款延期还应当由保证人、抵押人出具同意的书面证明。
(二)一年以下贷款,贷款延期不得超过原贷款期限;一至五年期贷款,贷款延期不得超过原贷款期限的一半;五年期以上贷款,贷款延期不得超过三年。
第十二条 贷款利率。扶贫贷款严格执行国家利率政策和规定,利率不上浮,除违约违规外,不加息,不罚息。企业贷款,实行按季收息;贫困户贷款,实行按年收息。
第十三条 贷款贴息。扶贫贷款贴息方式有三种:中央财政贴息、地方财政贴息和部门贴息。
(一)中央财政贴息贷款的贴息,实行统收统支的办法,即由总行与财政部统一结算后,再与各省(区、市)分行结算。
(二)地方财政贴息贷款的利息贴补办法由各省(区、市)分行与地方财政部门商定。
(三)部门贴息,由主管部门将应贴补的贷款利息直接贴给借款人。

第五章 办理贷款基本程序
第十四条 办理扶贫贷款必须遵循以下基本程序:
(一)受理借款申请。经办行受理借款单位或贫困户提出的借款申请后,要对所报贷款项目进行初审,并签署审查意见逐级上报。
(二)贷款评估。经初审同意的项目报上级行列入计划。经办行组织对新上项目进行评估,并写出评估报告;续建项目、流动资金贷款和贫困户贷款要写出调查报告,上报上级行。
(三)贷款审批。审批行对经过评估的项目,按照贷款条件进行审查、决策,并履行审批手续。总行只负责审批权限内的项目,其他项目授权省(区、市)分行审批,报总行备案。
(四)签定借款合同。对已经审查批准的贷款,借贷双方按照《借款合同条例》和有关规定签定书面借款合同,办理借款手续,按生产进度适时发放贷款。
(五)建立贷款登记簿。经办行在贷款业务发生后,要逐户建立贷款登记簿,记载、反映贷款发放、收回、占用形态、资产、负债及所有者权益等内容。
(六)贷款监督检查。贷款放出后,对借款人借款合同的执行情况、贷款使用效益进行跟踪监督检查,对违反政策和违约行为要及时纠正处理。
(七)按期收回贷款。要坚持按照借贷双方商定的贷款期限收回贷款。贷款到期前,书面通知借款人准备归还借款本息。借款人因正当理由不能如期偿还贷款,可以在到期前申请延期归还,经银行审查同意后,银行可以按照新约定的期限收回。
(八)经济活动分析。经营扶贫贷款业务要注重经济活动分析,掌握扶贫贷款运用状况和影响正常运转的因素,研究改善贷款管理和提高贷款经济效益的政策与措施。
(九)总结报告。要经常地或定期地总结贷款管理工作经验,并向上级行报告。要在项目建成和收回全部固定资产贷款后,按项目分别进行竣工总结和项目总结。

第六章 贷款管理
第十五条 计划管理。扶贫贷款计划(含收回再贷计划)实行指令性计划管理,采取自下而上编报、自上而下审批下达方式。年初总行一次下达。扶贫贷款计划不搞基数化,根据有关考核指标一年一定。编制扶贫贷款计划的依据:
(一)国定贫困县、贫困人口的数量及贫困程度;
(二)扶贫贷款计划执行情况和贷款管理、效益水平;
(三)申报的贷款项目计划和财政资金配套情况。
第十六条 项目管理。扶贫贷款实行项目管理。要做好贷款项目选定、评估、执行监测和总结评价工作,并建立项目备选库。各级行申请扶贫贷款的项目计划,要正式行文上报,内容包括:计划说明、项目分类、效益分析、市场预测等。每年年末之前各省(区、市)分行上报到总行。
第十七条 限额管理。要根据项目贷款风险度、自有资金比例以及资产负债率等,合理确定借款人的贷款限额,具体由各省(区、市)分行自定。
第十八条 合同管理。
(一)扶贫贷款要按照国家发布的《经济合同法》、《借款合同条例》和有关金融法规,由借贷双方签定书面借款合同,依法管理。
(二)借款合同必须符合法律程序,明确借贷双方权利义务,手续完备,依法成立。
(三)依法业经收回的贷款,任何单位和个人不得追索。
第十九条 核算管理。
(一)各项扶贫贷款要准确记入总行规定的会计科目。各分行根据核算管理的需要,设立有关二级科目。
(二)各行要建立季报制度,按总行颁发的统计报表,准确及时反映扶贫贷款进度和执行效果。
(三)收回再贷的扶贫贷款要在总行规定的扶贫贷款有关科目中记载核算和反映。
第二十条 存量管理。各级行要及时收回到期贷款,收回的到期贷款由省(区、市)分行集中掌握,并继续用于国定贫困县。
第二十一条 风险管理。按照预防为主、努力转化、及时补偿的原则,各级行要建立风险防范和补偿机制,建立信贷岗位责任制、贷款审贷分离制,提高贷款决策水平,降低贷款风险;要建立贷款质量监测报告制度,及时按规定提取呆帐准备金。
第二十二条 档案管理。各级行都要建立健全扶贫贷款经济档案和项目档案。档案按项目分别设立备选库、执行库、资料库,记载借款人的基本情况、生产经营情况、贷款发放、信贷制裁、贷款检查及经济活动分析等情况。
第二十三条 审批权限。建立贷款的分级审批制度。贫困户贷款由经办行直接审批,加工业贷款和企业贷款要根据贷款项目风险度、贷款用途、管理水平以及自有资金比例确定各级行的贷款审批权限。在审批权限以上的贷款,必须报上级行审批。

第七章 贷款监督与奖惩
第二十四条 建立扶贫贷款使用管理的约束和激励机制。投放要与使用效益、贷款的回收挂钩。对贷款使用效益好、回收率高的地区,要给予表彰和奖励;反之,要扣减下年度贷款计划。
第二十五条 建立严格的扶贫贷款年度审计制度,严禁挤占、挪用、截留扶贫贷款,不准贷前扣息,不准从贷款中预收风险保证金,不准以新贷抵旧贷,违者要追究有关领导和当事人的责任。
第二十六条 对贷款对象实行信贷监督。主要监督下列内容:
(一)在贷款使用上是否执行国家的扶贫政策;
(二)是否履行借款合同;
(三)是否遵守信贷政策和规章。
对借款人和借款企业挤占、挪用、截留扶贫贷款的,要依据情况给予下列信贷制裁:
(一)加息或罚息;
(二)停止新贷款;
(三)扣收贷款或提前收回贷款。
对一个贷款对象可同时适用两种以上的信贷制裁。
第二十七条 贷款内部监督。主要监督下列内容:
(一)执行国家八七扶贫攻坚计划;
(二)执行贷款管理规章;
(三)贷款的社会效益、经济效益、安全保障和周转运用。
贷款内部监督的主要方式为:行长和上级行贷款管理机构,对下级行、基层营业单位和贷款管理人员的贷款管理进行监督。同时,下级行、基层营业单位和贷款管理人员,对上级行和贷款管理机构的贷款决策进行监督。

第八章 附 则
第二十八条 本办法由中国农业发展银行总行制订、解释和修改。
第二十九条 各省(区、市)分行可根据本办法制定实施细则,并报总行备案。
第三十条 本办法自公布之日起实行。
注:宽限期——所谓宽限期就是在这期间内只付息不还本。确言之,系指银行规定的借款人开始第一次还款的最低期限,该期限不是贷款期限的延长或附加,而是小于或至多等于贷款期限。如某借款人向银行借得贷款100万元,银行定的贷款期限为五年,宽限期二年,即该借款人从第三年起,按一定比例或数额开始归还贷款,直到第五年要全部还清100万元贷款的本金和利息。采用宽限期做法,这是国际惯例,目的是为了减轻借款人在贷款到期时一次性还清全部贷款的压力。