购房定金的性质及定金罚则的适用/宋晓锋

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 07:20:54   浏览:9102   来源:法律资料网
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购房定金可退还!——购房定金的性质及定金罚则的适用

宋晓锋


  2008年5月20日,张先生与开发商签订《商品房定购协议书》,张先生于当日向开发商交付了所约定的定金三万元,并于协议书中约定的时间即2008年10月12日至2008年10月27日期间到开发商处洽谈签订正式购房合同事宜,开发商表明只能按开发商提供的合同文本签订,合同条款不能做任何修改,最终双方就某些合同条款未能达成一致意见,合同未能签成。张先生现要求开发商退还已交付的定金,遭到开发商的拒绝,其理由是:张先生并未在约定时间与其洽谈合同,双方并未签订合同,张先生构成违约,依约应没收该笔定金。


宋晓锋律师评析:

  《中华人民共和国担保法司法解释》第六部分第一百一十五条规定:当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的,应当双倍返还定金。

  《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定:出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。

  根据上述法律规定,购房定金属于立约定金,其目的是为了保证买卖双方能够按时签订正式的商品房购买合同。如果一方违约导致无法签订商品房买卖合同时,购房定金是对守约方的保护和救济。具体来说,如因买方的原因导致未能订立商品房买卖合同的,则买方不能收回定金;如因收受定金的卖方的原因导致商品房买卖合同不能签订的,则卖方要双倍返回定金;如因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,则出卖人应当将定金返还买受人。

  本案中,只要张先生在约定的时间去和开发商洽谈具体的购房合同,对于张先生而言,就已经履行了合同义务,至于双方因合同条款未能协商一致导致不能签订正式的购房合同,这属于司法解释中所说的“不可归责于当事人双方的事由”,因此开发商以张先生并未在约定时间与其签订合同为由不予退还张先生的定金的理由不能成立,张先生可以诉求人民法院要回自己的二万元定金。

  现实生活中,很多购房者认为如果不签订购房合同,就表明自己违约也就不能要回定金,这种认识是错误的。

  在此,笔者提醒各位购房者,只要购房者在约定的时间去和开发洽谈合同了,购房者就履行了其在认购合同中的合同义务,这里的定金约束的并不是一个购房合同签订的结果,而是购房者要如约给开发商一个商谈合同的机会,。

  在现实中也经常会有这样的情况,开发商往往会否认购房者来与其协商过签订购房合同这一事实,依此拒不退还定金。对于这个问题,笔者提醒各位购房者,一定要注意收集证据,来证明自己在约定的时间曾去和开发商商谈过购房合同,因为一旦发生诉讼,购房者只有举证证实自己没有违约才能要回定金。

  在此,笔者提供以下几种方案供购房者参考使用:

1、对双方洽谈的过程录音,并尽可能的要一份开发商提供的合同范本;

2、在定金合同约定的时间内以有证据证明的书面方式(通常的做法是以公证邮寄送达方式)向开发商提出合同条款或者修改意见,如果开发商不答应所提合同条款或者修改意见则要求依法退回定金;

3、去谈购房合同时请公证人员一起去,如果不能谈成,请公证人员就谈判的事实作公证,这种方案是最稳妥的,但成本过高。


有关法律依据

1.《中华人民共和国合同法》第一百一十五条对定金问题规定如下:给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。

2.《中华人民共和国担保法》第八十九条规定:当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。

3.《中华人民共和国担保法司法解释》第六部分第一百一十五条规定:当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的,应当双倍返还定金。

4.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定:出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。


宋晓锋,河北定州人,法律硕士,北京市丹宁律师事务所律师

主要业务领域:房地产、公司法律事务、劳动争议、刑事辩护、疑难案件诉讼与仲裁

单位地址:北京市朝阳区朝外大街26号朝外MEN财贸中心B座8层

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昌吉回族自治州行政执法部门行政执法责任制暂行规定

新疆昌吉回族自治州人民政府


关于印发《昌吉州行政执法责任制暂行规定》的通知

昌州政发 [2001]33号


各县市人民政府,州政府各部门:
《昌吉州行政执法责任制暂行规定》已经自治州十一届政府第四十二次常务会议研究通过,现印发你们,请结合实际,认真遵照执行.



附件标题: 昌吉回族自治州行政执法部门行政执法责任制暂行规定

昌吉回族自治州人民政府
二零零一年三月二十三日  



昌吉回族自治州行政执法部门行政执法责任制暂行规定



第一章   总则

第一条   为了促进行政执法机关依法行政,提高行政执法水平,保证法律、法规、规章的正确实施,根据《中华人民共和国行政处罚法》和有关法律、法规,结合自治州实际,制定本规定。
第二条  本规定适用于自治州各级人民政府所属行政执法机关和法律、法规授权以及行政机关依照法律、法规或者规章的规定委托行使行政执法职权的组织(以下简称行政执法部门)。
第三条   规定所称行政执法责任制,是指依照法律规定和行政管理权限,把法律、法规、规章规定的行政执法责任落实到行政执法部门和行政执法人员,并按本规定和有关规定实施监督、检查、考核的制度。
第四条  实行行政执法责任制,坚持有法必依、执法必严、违法必究的原则。
第五条   自治州各级人民政府负责本地区行政执法责任制的贯彻实施工作。各级人民政府法制工作机构对各行政执法部门贯彻实施行政执法责任制的工作进行指导、协调和监督、检查。
第六条  任何单位和个人不得以任何方式干预行政执法活动,确保行政执法合法、公正、公开、廉洁、高效。

第二章   行政执法目标

第七条   行政执法部门的行政执法必须保证法律、法规、规章在其法定职权范围内的合法有效实施。
第八条   行政执法必须做到:各种行政违法案件及时得到查处,各种违章行为及时得到纠正,公民、法人和其他组织依法主张的权利和申请事项及时得到答复和办理。
第九条   行政执法必须坚持社会主义法制统一的原则,依法接受监督,并加强同司法机关和其他国家机关的配合与协作。

第三章   行政执法部门责任

第十条   行政执法部门对本部门主管或配合有关部门实施的法律、法规、规章负有宣传教育、贯彻执行的责任,本部门的主要负责人负有领导责任。
第十一条   行政执法部门要有计划地搞好本部门工作 人员的法律教育、培训以及监督检查工作,使行政执法人员熟悉本部门负责执行的以及相关的法律、法规和规章。
第十二条   行政执法部门必须全面、正确地执行法律、法规、规章,不得随意执法。
第十三条  行政执法部门实施行政处罚或采取行政强制措施,不得超越职权和滥用职权。
第十四条   行政执法部门在对公民、法人和其他组织实施行政处罚和采取行政强制措施之前,应当告之其所作出行政处罚和采取行政强制措施的事实、理由及依据,并告知其所享有的陈述、申辩和要求举行听证的权利。
第十五条  行政执法部门必须做到罚款决定与罚款收缴相分离,不得对行政执法机关、执法人员规定罚款指标;不得将罚没收入与执法部门的奖金和经费挂钩。
第十六条   行政执法部门应当及时受理并认真处理公民、法人和其他组织对侵害自身合法权益的行政行为的投诉和申诉,不得拒绝和推诿。当事人对具体行政行为提出陈述和申辩意见的,行政执法部门必须充分听取,当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政执法部门应当采纳。行政执法部门不得因当事人申辩而加重处罚。
第十七条   行政执法部门必须严格按照法定程序严肃执法,制作合法规范的法律文书。
第十八条   行政执法部门在查处行政违法案件时,发现已构成犯罪的,应当及时移送司法机关处理,不得以行政处罚代替刑事处罚。
第十九条   法律、法规、规章规定由两个以上行政执法部门共同组织实施的行政执法活动,各有关行政执法部门应当认真履行各自的职责,并加强协调配合,共同做好行政执法工作。
第二十条  行政执法部门应当保证本部门行政执法责任的落实,并建立健全下列制度:(一)法律、法规、规章的学习和培训制度;
(二)法律、法规、规章的宣传制度;
(三)行政执法监督制度。包括错案或过错责任追究、行政复议、行政应诉统计、规范性文件、重大行政处罚行为及执法证件备案等制度;
(四)法律、法规、规章的责任分解制度。

第四章    行政执法人员责任

第二十一条   行政执法人员必须具备良好的政治素质和职业道德,熟悉有关法律、法规、规章和业务知识。
第二十二条   行政执法人员必须清正廉洁、秉公执法、文明执法,遵守社会公德,依法办事。
第二十三条   行政执法人员必须经过专门培训,经考核合格并领取行政执法证件后方可上岗执法。
第二十四条   行政执法人员执行公务时必须出示国家或自治区人民政府统一核发的行政执法证;在执行行政执法监督活动时,必须出示自治区人民政府统一制作,由自治州人民政府核发的执法监督证。
第二十五条   行政执法人员不得有下列行为:
(一)贪污受贿;
(二)隐匿伪造证据;
(三)徇私枉法,玩忽职守;
(四)滥用职权,态度蛮横,打骂、刁难群众;
(五)利用职权为自己或他人谋取私利;
(六)其他违法违纪行为。

第五章   监督  检查

第二十六条   行政执法责任制的监督检查工作由 各级人民政府法制工作机构负责。必要时会同同级监察、人事部门联合检查。
第二十七条   各行政执法部门要定期对本部门、本单位行政执法责任制的实施情况进行自查。
各级人民政府法制工作机构要在本级人民政府的统一领导下,认真履行监督、检查职责。
第二十八条   实施行政执法责任制要纳入部门目标管理,并作为国家公务员政绩考核的重要内容。
第二十九条   监督检查的内容:
(一)各行政执法部门制定、落实行政执法责任制及内部考核办法情况;
(二)各行政执法部门建立健全行政执法责任制的各项保障措施情况;
(三)本暂行规定中各项规定的落实情况;
(四)实施《行政处罚法》的情况;
(五)办理公民、法人和其他组织申请、审批、许可、审核事项的情况;
(六)对上述(四)、(五)项具体行政行为提出行政复议、行政诉讼、行政赔偿的情况。

第六章    奖  惩

第三十条  经本部门确认的执行行政执法责任制取得显著成绩的单位和行政执法人员由部门予以表彰和奖励。
第三十一条  经州、县(市)人民政府检查后确认的执行行政执法责任制取得显著成绩的行政执法部门和行政执法人员,由本级人民政府给予表彰。
第三十二条  对行政执法责任制执行不力、产生不良后果的行政执法部门及其负责人,由本级人民政府予以通报批评,并责令改正。
凡是对行政执法责任制没有落实或落实不够彻底的行政执法部门和行政执法人员,不得评优。
对行政执法责任制落实情况监督、检查不力的法制机构及其负责人,由本级人民政府予以通报批评,并责令改正。
第三十三条   对行政执法人员有本规定第二十五条所列行为之一的,依照《国家公务员暂行条例》、《中国共产党纪律处分条例(试行)》有关规定给予行政纪律处分;构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。

第七章   附    则

第三十四条   本规定由自治州人民政府法制局负责解释。
第三十五条  本规定自发布之日起施行


财政部、国家税务总局关于调整外商投资和外国金融企业营业税政策的通知

财政部 国家税务总局


财政部、国家税务总局关于调整外商投资和外国金融企业营业税政策的通知

财税[2001]74
财政部、国家税务总局 2001-4-25

广东、福建、海南、上海、江苏省(市)财政厅(局)、地方税务局、国家税务局:

为平衡金融企业之间的税收负担,促进公平竞争,经国务院批准,从2001年5月1日起,对在经济特区(包括上海浦东新区和苏州工业园区)内新设立的外商投资金融企业和外国金融企业,一律按国家统一规定的营业税率执行,《国务院关于调整金融保险业税收政策有关问题的通知》(国发[1997]5号)第三条规定的营业税优惠政策停止执行。

对此前已经注册设立并享受上述营业税免税政策的外商投资金融企业和外国金融企业,凡免税政策执行未到原定期限的,继续执行到期满为止。