勾结银行审批人员骗取贷款如何认定/阮兰

作者:法律资料网 时间:2024-05-18 19:07:35   浏览:8134   来源:法律资料网
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  一、基本案情

  徐某经营一家汽车销售服务公司,以卖车、办理汽车按揭贷款为主要业务。该公司从2011年中旬开始,将客户提供的购车发票通过扫描上传至电脑,并通过“PS”修改,将购车发票上的金额提高几万至几十万元不等,并将“PS”过的发票复印件提供给银行(银行规定提供购车发票原件或复印件都可以)。银行审批人员朱某与徐某系朋友关系,对此现象明知,但仍审批通过。至案发时,徐某的公司以此种方式从银行贷款1000多万元,其中多贷200余万元,自己从中抽取10%到30%的手续费。车主们多将贷款用于经营活动,考虑到自身信用问题,均能按照实际贷款还贷,至今未发生不还或拖延现象。

  二、分歧意见

  对徐某及朱某的行为如何认定,有以下不同意见: 观点一:根据2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案标准的规定(二)》(以下简称“《规定(二)》”)第27条规定,以欺骗手段取得贷款,数额在100万元以上的,应当予以立案追诉,本案徐某采取欺骗手段从银行多贷款200多万元,符合立案追诉标准,应当追究刑事责任。朱某构成骗取贷款罪的共犯和违法发放贷款罪的想象竞合犯,应从一重罪处罚。 观点二:本案中徐某虽然通过发票造假的形式从银行多贷款,但其行为不能认定为欺骗手段,银行审批人员朱某对这种情形是明知的,不存在被骗。徐某获取贷款并非是因其采取欺骗手段使银行工作人员陷入错误认识而得逞,因而不构成骗取贷款罪。朱某构成违法发放贷款罪。 观点三:骗取贷款罪是结果犯或情节犯,要求给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节。本案中,即使徐某通过欺骗的手段从银行多获得了贷款,但车主们都能按时还贷,没有给银行造成损失,也不存在“其他严重情节”,不能认定为骗取贷款罪。朱某构成违法发放贷款罪。

  三、评析意见

  笔者同意第一种观点。

  根据刑法第一百七十五条之一的规定,骗取贷款罪是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。本罪既要有欺骗的手段,又要有严重的后果或者其他严重情节,二者缺一不可。由此可见,骗取贷款罪是情节犯和结果犯,并非单纯的行为犯。关于“重大损失”或“其他严重情节”的认定,最高人民检察院和公安部2010年联合发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称“立案追诉标准(二)”)第二十七条规定:“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等,数额在一百万元以上的; (二)以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在二十万元以上的;(三)虽未达到上述数额标准,但多次以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等的;(四)其他给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的情形。”本案中,徐某通过修改购车发票上的金额达到从银行多贷款的目的,虽然银行审批人员朱某朱某对此明知,未被欺骗。但对银行而言,徐某存在欺骗行为是毋庸置疑的。而且,徐某骗取贷款的数额高达200多万元,同时存在多次骗取的情节,可以认定为“有其他严重情节”。因此,徐某的行为构成贷款诈骗罪。

  银行工作人员朱某因与徐某存在特殊关系,明知徐某存在骗取贷款的行为,仍然予以审批通过,属于银行工作人员与贷款人内外勾结的情形。根据刑法第一百八十六条的规定,银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款,数额巨大或者造成重大损失的,构成违法发放贷款罪。根据最高检、公安部“立案追诉标准(二)”的规定,违法发放贷款罪中“数额巨大”的标准也是100万元。本案中,朱某总共向徐某发放汽车贷款1000多万元,其中违法发放的数额是徐某骗取的200余万元,符合“数额巨大”的要求,同时还与徐某存在骗取贷款的共同故意,既构成违法发放贷款罪,又构成骗取贷款罪的共犯,按照想象竞合犯从一重处罚,应认定为违法发放贷款罪。 虽然车主也参与了骗取贷款,但各位车主骗取贷款的数额均达不到立案标准,属于情节显著轻微,不构成犯罪。(安徽省六安市金安区人民检察院)
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山东省盐业管理条例

山东省人大常委会


山东省盐业管理条例
山东省人民代表大会常务委员会


(2000年10月26日经山东省第九届人民代表大会常务委员会第17次会议审议通过,自2000年12月1日起施行)

第一章 总则
第一条 为加强盐业管理,保护和合理开发利用盐资源,保障社会供给,消除碘缺乏危害,保护公民身体健康,根据国家有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 凡在本省行政区域内从事盐资源开发利用和盐产品生产、加工、运输、购销、储存等活动,必须遵守本条例。
第三条 本条例所称盐产品,是指以氯化钠为主要成份的产制品(含固体盐、液体盐)。包括食盐、纯碱、烧碱工业用盐和其他用盐。
第四条 食盐实行加碘供应,专营管理。
纯碱、烧碱工业用盐实行监督管理。
其他用盐实行统一经营管理。
第五条 省人民政府盐业行政主管部门负责全省的盐业管理工作;设区的市、县(市、区)盐业行政主管部门负责本行政区域内的盐业管理工作。
卫生行政部门依法负责碘缺乏危害防治和碘盐的卫生监督管理工作。
公安、财政、物价、铁路、交通、工商行政管理、质量技术监督和国土资源管理等部门,应当按照各自职责依法配合盐业行政主管部门做好盐业管理工作。
第六条 任何单位和个人都有遵守盐业管理法规的义务,并有权对违反盐业管理法规的行为提出检举和控告。
第七条 各级人民政府应当采取措施,支持和鼓励盐业科学研究和先进技术的推广应用,提高盐业生产技术水平。

第二章 资源管理
第八条 盐资源属于国家所有。
盐资源的开发利用,必须遵循统一规划、合理开发、综合利用、有效保护的原则。禁止任何单位和个人乱开滥采或者非法侵占盐资源。
第九条 开发利用盐资源,必须经省盐业行政主管部门审查同意,并按照国家有关规定办理审批手续。
开采矿盐和地下卤水,必须依法取得采矿许可证。
第十条 设区的市、县(市、区)人民政府应当根据土地利用总体规划以及国家和省有关规定,合理划定盐场保护区,经省盐业行政主管部门审查同意后,报省人民政府批准。盐场保护区的范围包括:
(一)临海面盐场防潮坝体、缓冲带及取土区;
(二)非临海面盐场防洪坝体、排淡沟道及清淤区;
(三)盐场纳潮沟道及清淤区;
(四)输卤管(沟)道两侧各二米内的地带。
第十一条 在盐场保护区范围内禁止下列行为:
(一)修建小盐田及其他与盐业生产无关的建筑物、构筑物;
(二)设置对盐业生产有影响的渔业捕捞网具和设施;
(三)取土、挖沙;
(四)排放有毒、有害物质。

第三章 生产管理
第十二条 开办制盐企业,符合下列条件的,经省盐业行政主管部门审查同意,报省人民政府批准后,由省盐业行政主管部门发给制盐许可证,并依法履行工商登记手续,方可组织生产:
(一)符合全省盐业发展的总体规划;
(二)具备保证产品质量的生产设备、工艺装备、计量检验和管理手段;
(三)法律、法规规定的其他条件。
第十三条 食盐定点生产企业由省盐业行政主管部门提出,经省卫生行政部门卫生许可后,报国务院盐业主管部门批准并领取食盐定点生产企业证书。
第十四条 食盐定点生产企业必须按照国家和省下达的指令性计划组织生产;供应纯碱、烧碱工业用盐和其他用盐的生产企业根据市场需求组织生产。
第十五条 盐产品的生产、加工企业必须严格执行国家和行业标准,不符合质量标准的产品不得出厂、销售。
生产、加工新品种盐产品,应当制定企业标准,并报省质量技术监督部门和省盐业行政主管部门备案。
第十六条 生产碘盐使用的碘剂由省盐业行政主管部门统一管理。碘剂必须符合国家卫生标准。
第十七条 生产、加工、销售的盐产品,应当按照有关规定进行包装,并使用具有明显产品标识的包装物。
食盐包装物和防伪碘盐标志按照国家和省有关规定制作、使用、管理;未经省盐业行政主管部门批准,任何单位和个人不得生产、印制或者购销食盐包装物和防伪碘盐标志。
第十八条 在食盐中添加调味品、营养强化剂等,进行多品种食盐生产和加工的,必须经省卫生行政部门和省盐业行政主管部门批准。
第十九条 任何单位和个人不得生产、加工假冒伪劣食盐产品;不得采用平锅熬制、矿卤滩晒等方法生产、加工盐产品。

第四章 运销管理
第二十条 设立盐产品批发经营企业,由省盐业行政主管部门批准。未经省盐业行政主管部门批准,任何单位和个人不得擅自设立盐产品批发经营企业。
第二十一条 食盐由省盐业行政主管部门按照国家下达的指令性计划分配、调拨,由各级盐产品批发经营企业组织经销。
纯碱、烧碱工业用盐实行合同定货;其他用盐由各级盐产品批发经营企业统一经营,用盐单位和个人应当按照规定从当地盐产品批发经营企业购进。
禁止任何单位和个人违反本条例规定擅自购进盐产品。
第二十二条 食盐批发、零售实行许可证制度。未取得食盐批发、零售许可证的,不得经营食盐批发、零售业务。
食盐批发许可证由省盐业行政主管部门核发,并报国务院盐业主管部门备案。
食盐零售许可证由省盐业行政主管部门统一制作,设区的市、县(市、区)盐业行政主管部门按照城乡商业网点建设规划的要求核发,并不得收取费用。取得食盐零售许可证的单位和个人,应当在经营场所作出明示,接受盐业行政主管部门的监督管理。
第二十三条 批发、零售的食盐必须是合格碘盐。零售的食盐必须是小包装。
因治疗疾病不宜食用碘盐的,可以持医疗机构出具的证明,到当地盐产品批发经营企业或者盐业行政主管部门指定的单位购买非碘食盐,盐产品批发经营企业或者被指定单位应当保证供应。
第二十四条 食盐批发企业必须从指定的食盐定点生产企业购进食盐,并按照规定的销售范围向用盐单位和个人提供销售服务。
食盐零售、食品加工以及生产多品种食盐的用盐单位和个人,应当从当地取得食盐批发许可证的企业购进食盐。
第二十五条 严禁将下列不符合国家食用盐标准的产品作为食盐销售:
(一)液体盐、卤水、苦卤;
(二)纯碱、烧碱工业用盐和其他用盐;
(三)利用井矿卤水晒制、熬制的盐产品;
(四)原盐及原盐直接粉碎盐;
(五)未加贴防伪碘盐标志或者加贴伪造、冒用防伪碘盐标志的盐产品;
(六)其他不符合国家食用盐标准的盐产品。
第二十六条 食盐和其他用盐的运输实行准运证制度;纯碱、烧碱工业用盐和按规定实行直供用盐的运输实行通行证制度。
第二十七条 省盐业行政主管部门应当向铁路、交通运输部门提报食盐的运输计划;运输部门应当采取措施,重点保障食盐的运输。
食盐运输必须在国家核准的港、站办理发运业务。
第二十八条 食盐生产、批发单位应当按照国家有关规定,做好食盐的储备工作。
第二十九条 食盐的储存、运输应当做到防晒、干燥、安全、卫生。储存食盐必须与工业盐、非碘盐分别存放,并设置明显标志。食盐不得与有毒、有害物质混放或者同载运输。
第三十条 用盐单位使用的各类产品,必须专盐专用,不得擅自转卖;因特殊情况确需调剂使用的,须经盐业行政主管部门同意。
第三十一条 食盐的生产、批发、零售必须严格执行国家规定的价格。纯碱、烧碱工业用盐和其他用盐的价格按照国家有关规定执行。

第五章 监督检查
第三十二条 盐业行政执法实行统一领导、分级管理。
各级盐业行政主管部门所属的盐政执法机构负责本行政区域内的盐政执法工作;盐业行政执法人员进行监督检查时,必须坚持公开、公平、公正的原则,依法履行职责。
盐政执法经费由同级财政列支。
第三十三条 盐业行政主管部门和盐业行政执法人员依法履行下列职责:
(一)监督检查有关单位或者个人对盐业法规、规章的贯彻执行情况;
(二)依法对用盐单位的盐产品进行实地检查;可以会同公安、交通、工商行政管理、质量技术监督、铁路等部门对车站、码头及各类市场等货物集散地的盐产品及其运输工具进行检查;经盐业行政主管部门负责人批准,可以对违法盐产品及其生产加工设备、运盐工具、包装物品等采
取证据保存措施,并应当在七日内及时作出处理决定;对保存的违法盐产品或者其他违法物品,经调查并公告后仍无法查明违法当事人的,按照无主货物依法收缴;
(三)对盐业违法行为的当事人、见证人和有关人员进行调查、询问;
(四)查阅、抄录和复制与盐业违法案件有关的文件、资料,向被检查、被调查的单位和个人提取有关的证明材料;
(五)法律、法规规定的其他职责。
第三十四条 盐业行政主管部门和盐业行政执法人员在履行职责时,应当承担下列义务:
(一)执法检查和处罚应当按照规定的职权和法定程序进行;
(二)佩戴执法标志,主动向被检查、被处罚的单位或者个人出示有效执法证件;
(三)为举报盐业违法行为的单位或者个人保密,对查阅、复制的文件、资料保密;
(四)秉公执法、廉洁奉公。
第三十五条 制盐许可证、食盐定点生产企业证书、食盐批发许可证和卫生许可证,应当按照国家和省的规定定期复核。
严禁出租、转让、抵押、买卖或者伪造制盐许可证、食盐定点生产企业证书、食盐批发许可证、食盐零售许可证以及盐产品准运证、通行证和卫生许可证。
第三十六条 依法设立的盐产品质量监督检验机构负责对盐产品的质量进行检验和监督。
发生盐产品质量争议时,应当依据盐产品质量监督检验机构出具的检验报告进行处理。

第六章 法律责任
第三十七条 违反本条例规定,未经批准擅自开发利用盐资源的,由盐业行政主管部门责令其限期停止开发,没收违法盐产品和违法所得,并可处以五万元以下的罚款。
未取得制盐许可证从事盐产品生产、加工的,由盐业行政主管部门责令其停止生产、加工,没收盐产品和违法所得,并可处以盐产品价值三倍以下的罚款。
第三十八条 违反本条例规定,在盐场保护区范围内修建小盐田及其他与盐业生产无关的建筑物、构筑物或者设置对盐业生产有影响的渔业捕捞网具和设施的,由盐业行政主管部门责令其限期改正,并可处以三万元以下的罚款;给企业造成损失的,应当依法承担赔偿责任;构成犯罪的
,依法追究刑事责任。
第三十九条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由盐业行政主管部门责令其限期改正,拆除其生产、加工设施,没收其非法生产、加工、经营、运输的盐产品及其生产设备和违法所得,并可处以违法盐产品价值一倍以上三倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)未取得食盐定点生产企业证书,擅自生产食盐的;
(二)擅自生产、加工多品种食盐的;
(三)未取得食盐批发、零售许可证,擅自从事食盐批发、零售业务的;
(四)未取得盐产品准运证或者通行证,擅自运输盐产品的;
(五)生产、加工假冒伪劣食盐产品或者采用平锅熬制、矿卤滩晒等方法生产、加工盐产品的。
违反前款第四项规定的,对承运人处以违法所得三倍以下的罚款。
第四十条 违反本条例规定,擅自生产、印制或者购销食盐包装物和防伪碘盐标志的,由盐业行政主管部门或者其他有关部门责令其停止违法行为,没收其违法生产、印制、购销的食盐包装物和防伪碘盐标志及违法所得,并可处以货值金额等值以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事
责任。
第四十一条 违反本条例规定,出租、转让、抵押、买卖或者伪造制盐许可证、食盐定点生产企业证书、食盐批发许可证、食盐零售许可证以及盐产品准运证或者通行证的,由盐业行政主管部门责令其限期改正,没收违法所得,并可处以三万元以下的罚款;情节严重的,由发证机构吊
销其相应证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十二条 违反本条例规定,将不符合国家食用盐标准的产品作为食盐销售的,由盐业行政主管部门或者有关部门责令其停止销售,没收其违法销售的盐产品及违法所得,并可处以销售盐产品价值百分之五十以上三倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十三条 违反本条例规定,不按照规定渠道购进、销售盐产品或者将盐产品擅自转卖的,由盐业行政主管部门责令其限期改正,没收盐产品和违法所得,并可处以盐产品价值等值以上三倍以下的罚款;情节严重的,由盐业行政主管部门吊销其食盐批发或者零售许可证。
第四十四条 对违反本条例规定,法律、法规规定应当由公安、卫生、物价、铁路、交通、工商行政管理、质量技术监督或者国土资源管理等部门进行处罚的,由相关部门依法查处;其没收的盐产品,交由当地盐业行政主管部门按照国家规定处理。
第四十五条 对妨碍盐业行政执法人员依法执行公务的单位和个人,由公安机关按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十六条 当事人对盐业行政主管部门作出的行政处罚决定不服的,应当自收到行政处罚决定书之日起六十日内向上一级盐业行政主管部门或者本级人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的,可以在收到行政复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
当事人逾期不申请行政复议或者对行政复议决定不服,又不向人民法院提起诉讼,也不履行行政处罚决定的,由作出行政处罚决定的部门申请人民法院强制执行。
第四十七条 盐业行政主管部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。

第七章 附则
第四十八条 渔业和畜牧养殖业用盐应当严格按照有关标准进行生产,并按照食盐的管理办法进行管理。
卤水及苦卤的生产和运销管理,按照本条例的规定执行。
第四十九条 本条例自2000年12月1日起施行。1992年11月16日山东省人民政府发布的《山东省实施〈盐业管理条例〉办法》同时废止。



2000年10月26日
购买方如何要回已付的定金

奚正辉


  2009年12月的某一天,陈某忧心重重地找到本律师,称其向开发商订购了北外滩一套豪宅,总价1800万,先付了50万意向金,后来签署了《定金合同》,又支付了130万,共计支付定金180万。约定于2009年12月20日去售楼处签约,可是陈某觉得房价太贵,而且付款可能也有问题,不想买了。陈某跟售楼小姐多次电话沟通,表露了其不愿意购买的意思,要求开发商退还定金180万元,售楼小姐称定金协议已经签署,若买受方违约,则定金不予返还。
  陈某非常着急,觉得是自己理亏,但是这么多的定金被开发商没收,又觉得心有不甘。陈某称其支付的是意向金,不是定金,开发商应该要退回定金给陈某,而且陈某找到本律师时,合同文本都没有保留,都在开发商处。
  律师接受陈某委托后,首先要查清案件事实,于是陪同陈某到售楼处索要陈某签署过的资料,但是售楼小姐不同意给,甚至不给复印,态度也比较恶劣,最后在律师的要求下勉强同意给我们看一下,后来律师把陈某签署的《认购书》、《定金合同》等进行拍照。
  律师仔细审阅了陈某签署的文件后,认为180万已经支付,而且约定的很清楚是定金。根据《担保法》的规定:“给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金”。陈某若违约不买,开发商有权没收定金。陈某签署的《定金合同》是上海市销售房屋的示范文本,而且开发商也已经网上备案,开发商没有任何过错。根据定金合同的约定,陈某应该于12月20日去签署《上海市商品房销售合同》。律师当场建议陪同陈某去售楼处签署合同。陈某同意律师的分析意见,并听取了律师的建议。
  同月20日陈某来到售楼处,要求签署销售合同,开发商提供了合同样本,律师提出提出了合理的要求,对合同进行磋商,但是开发商没有同意,最后没有签署成功。当天律师搜集了许多陈某去现场签约的证据。
  事后,律师向开发商致送了律师函,要求开发商退还定金,逾期将承担违约责任,并诉诸法院。开发商收到律师函后,公司法务部与本律师约谈,提出要求扣部分定金,但是律师坚决不同意,最终达成了协议,开发商妥协,并且无条件退还陈某定金180万元。
  本案的关键点在于,根据《定金合同》第七条:“甲乙双方在签订商品房预售合同时,因面积误差处理、房屋交付、房屋质量、违约责任、争议解决方式等条款,存在分歧,不能协商一致的,乙方拒绝签订商品房预售合同的,甲方应全额返还乙方已支付的定金”。既然定金合同有如此明确的约定,只要是上述合同条款没有谈成,开发商就应该退还定金。但是具体的操作,证据的锁定,合同磋商的内容至关重要。
2009年底,政府部门出台了政策对房地产市场进行调控,防止房价过快上涨,房地产后市不太明朗,发生类似本案情况的有很多,本律师已经遇到了几起类似案件。在此提醒广大购房者一定要小心,处理不好,定金就很有可能被没收。

奚正辉律师 上海中汇律师事务所