广告法律问题及对策思考

彭江民


本文将探讨三个问题：广告管理必须坚持鼓励与规范并重的方针；当前广告立法与执法中存在的问题；解决问题的对策。其中，问题与对策将是本文探讨的重点。在对重点部分的探讨中，又涉及到鼓励与规范两个方面的问题。
一、广告管理必须坚持鼓励与规范并重的方针
在市场经济条件下，广告的重要作用是无庸置疑的；同样，违法广告的社会危害也是不容忽视的。国家药品监督管理局就违法药品广告发布的第一期公告表明，2001年上半年，药品监督管理部门共收回违法药品广告批准文号316份，查处未经审批刊播、使用失效文号、伪造批准文号等各类非法药品广告139份。①违法广告的危害由此可见一斑。
广告的本义在于广而告之，其直接目的在于使尽可能多的人知悉广告内容，其直接结果是将人们置于一个广告无所不在的社会环境。基于这一特征和现实，合法广告的积极作用能够得以充分彰显；违法广告的社会危害也同样得以迅速扩散。因此，既积极鼓励广告业的健康发展，又严格规范广告行为，防止违法广告的社会危害，就成为广告管理中缺一不可的两个方面。
当前我国广告管理中存在的问题也表现为两个方面。对广告活动限制太多则不利于广告业的发展；违法广告大量出现，不仅使广告受众深受其害，同时还关系到商业信誉、经济秩序、法律尊严等问题。这些问题的产生，反映出我国目前在广告立法和执法当中还存在不足之处。解决这些问题，仍有赖于广告立法与执法方面的进一步完善与改进。
二、当前广告立法与执法中存在的问题
我国现行的广告法律体系主要包括以下三个效力不同的层次：一是《广告法》以及《消费者权益保护法》等相关法律中有关广告的内容；二是《广告管理条例》以及《广播电视管理条例》等相关行政法规中有关广告的内容；三是有关广告管理的行政规章。我国目前的广告监督管理机关主要是工商行政管理部门，另外，有关行政部门对相应的广告（如药品监督管理部门对药品广告、农业行政部门对种子广告等）都负有一定的管理职责。目前的立法体系和执法机制存在的主要问题有：
(一)法律与行政法规的协调问题
制定于1994年的《广告法》和制定于1987年的《广告管理条例》都是现行有效的法律、行政法规。但《广告法》的调整对象仅限于商业广告，《广告管理条例》则调整所有形式的广告，这就有个协调的问题。举例来说，《广告法》对酒类广告仅要求其内容必须符合卫生许可的事项，并不得使用医疗用语或与药品混洧的用语。但《广告管理条例》却规定只有获得国家级、部级、省级各类奖的优质名酒，经工商行政管理机关批准后才可以做广告。此外，《广告管理条例》中关于标明获奖的商品广告应当在广告中注明颁奖部门的规定，以及标明优质产品称号的商品广告应当在广告中注明授予称号部门的规定等等，同《广告法》中关于广告不得使用国家机关名义的规定，都有一个协调的问题。
（二）广告管理行政规章的效力问题
规章包括国务院部门规章和地方政府规章，本文仅讨论国务院部门规章的问题。
从严格意义上讲，规章不属于法的范畴，但依法制定的规章却具有法的效力。依据《立法法》的规定，规章应当符合下列基本要求：规章的制定必须以法律、行政法规、国务院的决定或命令为依据；规章的内容不得超过本部门的权限范围；规章规定的事项应当属于执行法律、行政法规、国务院的决定或命令的事项；规章不得同宪法、法律、行政法规相抵触。规章的效力必须依据上述基本要求来确定。目前有关广告管理的规章并不完全符合上述要求。现就其无效之情形举例详述之。
1、没有法律依据的规章无效。《房地产广告暂行规定》第一条规定：发布房地产广告，应当遵守《广告法》、《城市房地产管理法》、《土地管理法》及国家有关广告监督管理和房地产管理的规定。该规定纯属画蛇添足，因为依法办事乃是不言之理、当然之义。而且，相关法律法规既未对房地产广告作出特别规定，也未授权工商行政管理部门制定房地产广告的管理规章。因此，该《规定》是无效的。
2、规章内容超出部门权限范围的无效。《广告显示屏管理办法》规定：未经工商行政管理机关批准，任何单位不得设置广告显示屏。该规定显然是混淆了广告行为与广告媒介的概念。广告是一种行为或活动，而显示屏则是一种媒介或设施。工商行政管理机关只是广告监督管理机关，而不是广告媒介监督管理机关。广告显示屏在设置完成之前，其设置者与工商行政管理机关之间根本不存在广告监督管理关系。因此，规定广告显示屏的设置须经工商行政管理机关批准，显然超出了其权限范围。《办法》第九条关于广告显示屏播放非广告信息（新闻、电影、电视剧等）的规定，也存在类似的情况。
3、规章规定的事项应当属于执行事项，而不得创设新的行为规范。《药品广告审查标准》规定治疗肿瘤的药品不得发布广告，但广告、药品管理等方面的法律法规并没有此项禁止性规定。因此，禁止肿瘤药品作广告显然不属于执行事项，而是新的行为规范。该项规定不仅直接违反了《广告法》关于广告行为的禁止和广告内容的审查必须以法律、行政法规为依据的原则，同时，由规章来创设行为规范也不符合《立法法》的精神和行政法的原理，因为“依法行政作为依法治国基本方略的重要组成部分，反映了行政机关运作方式的基本特征，……是从全局上、长远上统管各级政府和政府各部门的各项工作的”。②也就是说，对行政机关而言，法未规定不可为，行政行为对个人权利的限制不得超出法律法规规定或授权的范围。
4、与宪法、法律、行政法规相抵触的规章无效。关于户外广告问题，《广告法》明确规定：户外广告的设置规划和管理办法，由当地县级以上地方人民政府组织广告监督管理、城市建设、环境保护、公安等有关部门制定。《广告管理条例》也有类似的规定。由国家工商行政管理局单独发布《户外广告登记管理规定》，显然违反了上述规定。
（三）广告管理中的行政审批问题
在法律层面上，《广告法》就行政审批问题确立了非常明确的原则，即审批的设立和审查的依据必须是法律、行政法规。根据此项原则，凡在法律、行政法规之外设立的审批事项和审查标准都是无效的。举例来说，烟草广告无疑是一种受到严格限制的特殊广告，但法律、行政法规只是禁止在特定媒介和特定场所发布烟草广告，并未完全禁止烟草广告。因此，在法律、行政法规禁止范围之外的媒介和场所发布烟草广告，应当是允许和不受限制的。《烟草广告管理暂行办法》要求发布烟草广告须经一定级别的广告监督管理机关批准，显然违反了上述原则。
在监管层面上，把行政审批作为广告监管的一种方式是可以的，但这却是典型的计划经济管理思维，不能适应市场经济发展的需要。国务院已经明确要求：“加快清理政府审批事项，大幅度减少行政性审批，主要发挥市场在资源配置中的基础作用。对没有法律、法规依据，或可以用市场机制代替的行政审批，坚决予以废止。依法需要保留的行政审批，要程序公开，手续简便，除法定规费外，一律不得收费。”③广告管理中的行政审批问题也应依此精神进行精简和改革。
（四）广告关系中的民事责任问题
《广告法》中对民事责任的规定是不完善的。首先，将承担民事责任的前提确定为“发布虚假广告”，不能解决全部违法广告的民事责任问题，因为虚假广告与违法广告两个概念的外延是不同的；其次，将承担民事责任的条件确定为“使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害”，不能解决受到违法广告侵害但却没有购买商品或接受服务的广告受众的权利保护问题，而这正是《广告法》应当解决的问题，因为消费者在购买商品或接受服务时如果受到欺骗和误导，仅依据合同关系就可以追究对方的民事责任；第三，规定社会团体或者其他组织在广告中推荐商品或服务，使消费者的合法权益受到损害的，应依法承担连带责任，这是非常必要的，但应负连带责任的推荐者不应限于社会团体和其他组织，而应包括所有单位和个人。该规定将个人推荐者排斥在责任主体之外是毫无道理的。
由广告主来承担违法广告的民事责任是正确的，因为广告主是广告的发起者，合法广告的利益直接归于广告主，违法广告的责任也应当由广告主来承担。广告经营者和发布者只是在“明知或应知”广告违法仍设计、制作、发布的情况下才依法承担连带责任。认定“明知或应知”的依据应当是《广告法》中关于广告经营者和发布者依据法律、行政法规“查验有关证明文件，核实广告内容”的规定，只要其在程序上、形式上尽到了“查验有关证明文件，核实广告内容”之义务，就可以在违法广告中免责。因为要求广告经营者和发布者在事实上确认广告内容和证明文件的真伪，超出了其能力范围，是不现实的。至于广告经营者和发布者不能提供广告主真实名称和地址的，应当先行承担全部责任，但应赋予其向广告主追偿的权利。
（五）广告执法机制的问题
违法广告的大量存在同执法机制有很大关系。从客观上讲，工商行政管理部门作为广告监督管理机关，其人员编制是有限的，具体到广告执法职能机构，人员就更少。但广告却是无处不在的。以有限的人员去监管无处不在的广告，其结果是显而易见的。从主观上讲，仅仅依靠审批、审查、登记、备案等来实施对广告的监管是不能适应现实要求的。依靠扩大执法队伍来加强广告监管，既不现实，又非治本之策。因此严格执法，依法加强广告监管，必须要有新的思维，新的机制。
三、解决问题的对策
（一）修改完善广告法律法规，建立权威、统一、协调的法律法规体系。《广告法》权威性较高，但仅调整商业广告。《广告管理条例》比较全面，但没有明确广告的含义，而这却是关系到《条例》的调整对象和调整范围的重要问题。明确广告的含义应当表述广告行为的基本特征，而不论其通过何种媒介发布。比如，凡是直接或间接通过一定媒介宣传其企业、商品或服务，向不特定的社会公众告知特定事项等，均应视为广告。至于公益广告，可通过特别规定界定其特征。权威、统一、协调的法律法规体系是依法管理广告的基础。
（二）宽严适度，明确禁止性规范、义务性规范、许可性规范、任意性规范的界限。禁止性规范是指广告中不得出现之情形，如商业广告不得使用国家机关的名义等。义务性规范是指广告中必须表明之情形，如烟草广告中必须标明“吸烟有害健康”等。许可性规范是指经有关部门许可才能发布广告之情形，如药品广告必须事先经有关部门审查批准等。任意性规范是指不违背法律、行政法规即应不受限制之情形。上述四种规范应当做到概念科学、含义清楚、范围明确。禁止性规范和义务性规范应当有明确的依据、目的和社会导向意义。许可性规范的设立必须由法律、行政法规规定之，不得在法律、行政法规之外为广告设立任何程序性和实体性规范。设立许可性规范还必须做到“行政机关行使职权要与经济利益彻底脱钩”。④因为职权与利益挂钩，不仅是滋生腐败的温床，也是行政权力扩张的源动力，而行政权力的扩张必然会限制和剥夺应当属于自治、自主范围内的权利。
（三）突出诚实信用原则的重要地位。在广告立法和执法中突出诚实信用原则的地位和作用，不仅有明确的法律依据，而且有重要的认识基础。广告在本质上属于一种民事行为，具体说属于一种要约邀请或要约行为。诚实信用原则不仅在《广告法》中有明确规定，而且也是民法的一项重要原则（有人称之为霸王条款）。同时，在主观认识方面，广告受众可以对广告内容的真实情况一无所知，但广告主却恰恰相反，其对广告真实情况的掌握应当是最全面、最准确、最客观的。有鉴于此，我们可以引用诚实信用原则非常容易地解决广告中的“虚假”、“欺骗”、“误导”等问题。当然广告主也要因此而承担更为严格的责任，但这却是十分必要的。
（四）建立规范的违法广告公众举报制度。广告违法行为同其它违法行为的重要区别在于广告违法行为的公开性和其它违法行为的隐蔽性，这就是建立违法广告公众举报制度的依据和意义所在。建立这一制度必须解决四个问题：一是要有明确的受理机关和举报方式，以解决向谁举报和如何举报的问题；二是要有负责的查处结果反馈公告制度，这是对举报者负责态度的对应；三是应有必要的物质奖励措施，以调动举报者的积极性；四是应当依举报者意愿建立相应的保密制度。国务院有关文件中已经规定了类似的举报奖励制度，可资借鉴。⑤我相信，这将是对广告活动实施动态监管的有效措施，也是根治违法广告的良策。
（五）赋予广告受众对违法广告的起诉权。首先，从广告目的、广告行为、广告结果三个方面可以确定，广告主与广告受众之间的直接法律关系是客观存在的。其次，违法广告必然会有社会危害性，否则法律不应确定其违法。因为“法律只能禁止对于社会有害的行为；它只能规定对于社会有益的行为”。⑥广告的对象是广告受众，违法广告的危害性也必然及于广告受众。第三，广告受众在受到违法广告侵扰时出现的精神不愉快、反感甚至愤怒等，就是其权利受到侵害的客观表现。权利受到侵害，就应当明确权利主体寻求司法救济的途径。至于该种权利的性质，可依据《广告法》关于“广告内容应当有利于人民的身心健康”、“广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康”的原则来确定。因此，赋予广告受众对违法广告的起诉权，在法理上是可行的，在实践中是有益的。
综上所述，只有切实解决当前广告立法和执法中的问题，做到依法做广告，依法管广告，才能使广告业在法治轨道上健康发展，才能充分发挥广告在社会主义物质文明建设和精神文明建设中的积极作用，同时，也才能使社会公众免受违法广告之害。

①《法制日报》，2001年7月11日第三版。
②《国务院关于全面推进依法行政的决定》，1999年11月8日。
③《国务院关于整顿和规范市场经济秩序的决定》，2001年4月27日
④《国务院关于全面推进依法行政的决定》，1999年11月8日
⑤《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》，2001年4月21日
⑥《革命法制与审判》，法国，罗伯斯比尔。

（河北三和时代律师事务所 彭江民）
广东省广州市人民政府办公厅


穗府办[2004]59号

关于转发市教育局市公安局广州市开展中小学幼儿园及少年儿童安全管理专项整治行动实施方案的通知

各区、县级市人民政府，市府直属各单位：

市教育局、市公安局制定的《广州市开展中小学、幼儿园及少年儿童安全管理专项整治行动实施方案》业经市人民政府同意，现转发给你们，请认真贯彻执行。

二ＯＯ四年十一月二十一日


广州市开展中小学、幼儿园及少年儿童安全管理专项整治行动实施方案

广州市教育局 广州市公安局

二ＯＯ四年十一月十一日

根据国务院办公厅关于切实加强中小学、幼儿园及少年儿童安全管理工作和开展专项整治行动的精神，从现在起至12月底，在全市范围内开展中小学、幼儿园及少年儿童安全管理专项整治行动。具体方案如下：

　　一、指导思想

深入贯彻党的十六大和十六届四中全会精神，落实国务院办公厅关于切实加强中小学、幼儿园及少年儿童安全管理工作和开展专项整治的各项要求，在各级党委、政府的领导下，组织相关职能部门，进一步整治中小学校、幼儿园及周边环境的突出问题，打击侵害中小学生、少年儿童人身安全以及各种侵扰破坏正常教育教学秩序的违法犯罪活动，针对中小学、幼儿园安全管理的薄弱环节，采取有效措施整改，扎实做好中小学、幼儿园及少年儿童安全管理工作，为中小学生和幼儿园的孩子们创造一个安全、文明、祥和的学习和成长环境。

　　二、整治重点

　　(一)彻底整治中小学、幼儿园周边环境。结合实施“净化校园文化工程”，彻底整治中小学、幼儿园周边消防、道路安全设施和交通秩序，打击“黑校车”、“黑出租”揽客营运师生现象。清理整顿周边违章建筑。查处取缔违法经营的互联网上网服务营业场所。加强电子游戏及歌舞厅、录像放映厅等经营场所以及图书报刊音像制品和电子出版物经营点、小卖部、饮食店等场所的管理。强化对中小学、幼儿园周边流动人口、暂住人口、出租屋的管理。对不符合安全管理要求的，应限期整改，整改后仍达不到标准的，应依法予以取缔。

(二)全面排查中小学、幼儿园内部安全隐患。对我市所有中小学、幼儿园的各类建筑和水、电、气等基础设施、生活服务设施、公共活动场所等进行全面排查，特别是对消防设备，消防器材进行检查，确保消防设施的完好和通道畅通。加强对校园危房、供电线路老化等方面的检查，对一、二类危房要迅速拆除，属于三类的要限期维修加固。加强对学校游泳场、体育场馆等公共场所的管理，加强学校、幼儿园食堂卫生的监督，消除各种安全隐患，确保不留死角。对查出的安全隐患要立即处理， 限期整改。

(三)全面清理整顿不合格办学机构和教职工队伍。按照《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国义务教育法》、《中华人民共和国民办教育促进法》及《幼儿园管理条例》等法律法规的规定，对民办中小学、幼儿园的办学资质进行一次普查，对违规设立的办学机构要一律限期整改，经教育行政部门验收达到办学条件和标准后再履行合法办学手续；对存在安全隐患的要坚决关闭或限期整改，并妥善安置中小学生、少年儿童到其他中小学、幼儿园就学。

依据《中华人民共和国教师法》、《教师资格条例》和《幼儿园管理条例》，对中小学、幼儿园教师队伍进行清理，对不符合任职资格条件的人员要坚决调离教师岗位；对不符合条件的工作人员要及时调离或辞退。

(四)严肃查处一批侵害中小学生、少年儿童人身财产安全的典型案件。对中小学、幼儿园周边治安状况进行全面检查，重点查处一批侵害中小学生、少年儿童人身财产安全的典型案件，严厉打击扰乱学校正常教学秩序和侵害师生安全的流氓团伙和黑恶势力；逐一梳理近年来发生的针对中小学生、少年儿童的各类违法犯罪案件，对影响恶劣、社会反映强烈的案件要挂牌督办，限期侦破，坚决打击不法分子的嚣张气焰；重点侦破、查处伤害未成年人的案件，并及时移送司法机关依法从重从快判决。

三、时间安排

(一)从现在至11月底为集中专项整治阶段，各区、县级市组织力量开展专项整治行动，市组织力量边整治边检查督办；

(二)12月初至12月中旬为检查验收阶段，市、区各级政府层层检查专项整治工作情况，并迎接国家和省的检查验收。

　　四、工作要求

　　(一)提高认识，统一思想。各地人民政府、各级行政部门要从立党为公，执政为民，加强党的执政能力建设的高度，从确保党的事业后继有人和社会主义事业兴旺发达的高度，从全面建设小康社会和实现中华民族伟大复兴的高度，从当前改革发展过程中社会矛盾逐步显现和治安形势较为复杂的实际情况出发，充分认识加强中小学、幼儿园及少年儿童安全管理工作的重要性和紧迫性，牢固树立中小学、幼儿园及少年儿童安全责任重于泰山的思想，切实增强责任感，针对薄弱环节，采取措施，扎扎实实做好中小学、幼儿园及少年儿童安全管理工作，实现好、维护好、发展好最广大人民群众的根本利益。

(二)加强协调，落实责任。各区、县级市人民政府要按照“属地管理，分级负责” 的原则，切实履行中小学、幼儿园安全管理职责，一级抓一级，层层抓落实，确保任务到位、组织到位、责任到位、措施到位、处罚到位。要将中小学、幼儿园及少年儿童安全管理作为社会治安综合治理的重要内容，从人力、物力、财力上予以充分保障。对中小学、幼儿园及少年儿童安全管理工作，政府主要负责同志要亲自过问，分管负责同志要经常深入中小学、幼儿园进行检查、指导，定期召开专题会议听取安全管理工作汇报，研究解决有关问题，真正把加强中小学、幼儿园及少年儿童安全管理工作摆上重要议事日程，落实到日常工作中去。各级教育、公安、建设、文化、工商、新闻出版、共青团、妇联等部门和单位要在当地党和政府的领导下，各司其职，各负其责，密切配合，共同做好中小学、幼儿园及少年儿童安全管理工作。教育行政部门、公安机关要指定专门机构和人员具体负责，把对中小学和幼儿园周边环境综合治理、监督指导中小学和幼儿园安全管理、打击违法犯罪活动的各项任务和措施落到实处，真正形成齐抓共管的局面。中小学、幼儿园负责人要按照加强内部安全管理的各项要求，切实承担起安全管理职责，落实各项安全管理措施，真正做到“看好自己的门，管好自己的人，办好自己的事”。对因玩忽职守、工作不力导致本地区、本单位发生重大安全事故和恶性案件的，要坚决追究相关中小学校、幼儿园负责人，有关区、县级市人民政府及其教育行政部门、公安机关等有关部门相关负责人的责任。

(三)坚持标本兼治，建立长效机制。各地要坚持集中整治与经常性管理相结合，坚持治标与治本相结合。专项整治工作要．整治一件，巩固一件，防止出现反复。要认真落实中小学、幼儿园及周边安全防范措施，积极开展创建安全文明校园活动，建章立制，制定措施，通过建立中小学、幼儿园及周边治安防控长效机制，巩固整治成果。

(四)加强情况沟通。要落实专人负责收集情况信息，及时上报本地开展行动的情况特别是经验、做法和效果。各地各级行政部门要及时把本部门专项行动的开展情况向教育部门进行通报，相互沟通、相互配合、相互支持，共同把这次专项整治行动做好。

市学校及周边治安综合治理工作联席会议办公室将定期和不定期通报各地开展这次专项行动的情况。请各地在每月10日和20日前将本地开展专项整治的信息报送市学校及周边治安综合治理工作联席会议办公室 (联系人：谭华，联系电话：83185996)

(五)做好检查验收工作。从12月上旬开始，市政府将组织各有关行政部门对我市各地区开展专项行动的情况进行检查验收。检查以“明查暗访” 的方式开展，不打招呼，不发通知。对检查发现的问题实行挂牌督办，检查的结果将以简报的形式向全市进行通报。