现行证据制度存在的问题及对策

宜黄县人民法院 肖文军


我国的证据制度是以马克思主义、毛泽东思想作为理论基础，是长期的司法实践经验的科学总结，它对于发展社会主义经济，维护社会主义法制的统一起到了积极作用。但随着我国社会主义法制建设的日益加强，法学研究的广泛开展，我现行的证据制度越来越表现出与法制建设不相适应的一面，一些法学界人士对此也提出了诸多疑义。笔者从事审判实务多年，在这其间对我国的证据制度感受颇深，我们现行的证据制度确有许多缺陷需要改进。
一、 证据是诉讼灵魂。
证据是理所当然的诉讼的核心和灵魂。所有的诉讼都应是围着证据展开的，所有的裁判文书都应是以证据为依据。所以有的学者认为"整个诉讼活动不过是玩弄证据的艺术"，笔者认为这一观点并不过份。所以谈到证据制度的改革，其实就是谈我国审判制度的改革。
1994年笔者开始从事审判工作，这时法院的审判方式基本上表现为纠问式审判方式，审判员的庭审中法庭调查阶段的思路大致是：原告陈述→被告答辩→向原、被告发问→原、被告举证→原、被告相互发问。至于质证、辩证因大多数审判人员认为是属于法庭辩论而在调查阶段被忽略，对证据认定，在庭审中几乎是不多见的。幸喜，随着我国这些年审判制度改革的深入，我国法院的法官终于从纠问式审判方式中走出来，在庭审中更趋向于当事人主义的审判方式，法庭调查阶段的思路大致是原告陈述→被告答辩→原告举证→被告质证→法庭认定→被告举证→原告质证→法庭认定→原、被告相互发问，而向原、被告发问原先必经的程序在庭审中已不常见。现在看来无疑是一个大的飞跃。我国审判制度的改革也终于走向正轨，证据制度也由审判制度的分支成为核心。
二、证据基本特性的划分。
谈到证据基本特性，无非是谈证据的三性：真实性、关联性、合法性（也有的学者提法为客观性、因果性、合法性）。笔者认为将证据基本特性归为这三性是混淆了证据的实体与程序的关系。
证据三性具有明显的不合理性。证据的三性是指作为定案的证据要同时具备真实性、关联性、合法性，这一观点在审判实践中实在难以操作，在审判实践中不具有合法性的证据确是案件的主要证据的情况普遍存在，如无效的合同因其内容不合法，而我们要否定它作为定案的证据，那我们应依据什么证据来判案，而我国法律规定无效合同应由有过错方承担责任，但无效合同在诉讼过程中不作为定案的证据，要过错方承担责任也就变成无证据支持，因而过错方可以不承担责任，造成了审判陷入两难境地。尽管这样有的学者仍坚持认为"证据的法律性决定了证据的许可性，只有符合了法律的要求，取得了法定的形式，为法律所许可的与案件的联系的客观事实，才能作为证据使用，才能作为定案的根据" (摘自《证据学》，胡祥福主编) 。笔者认为证据的基本特性应从实体与程序两方面划分，所谓证据的实体性是指证据本身所具有证明力的性质，它应包含以下内容，证明案件实体上的证明力和案件程序上的证明力。在证据的实体性中证据应具有以下特性：客观真实性，关联性。证据实体中的合法性与否不应列入其内，如无效合同应列为定案证据，作为证据的无效合同证明了当事人之间的关系，也是证明合同无效的证据，因此我们不能否定无效合同作为定案证据，由此也可以得出证据实体合法与否不影响证据作为定案证据的效力。所谓证据的程序性是指证据具有能否成为定案证据的性质。它应具有以下特性：（一）证据的取得必须符合法律规定。证据的取得必须符合法律规定，用非法手段、非法途径取得证据是为法律所严格禁止的，如刑讯逼供、欺诈等手段取得的证据和通过赌博途径取得欠条都应禁止。强调证据取得合法是为了充分保证证据内容的客观真实性，作为证词的真实性才能得到保障。前不久，笔者看到一文，文中作者建议仅对那些危害国家安全的犯罪嫌疑人在证据不足的情况下，可以使用非法取得的证据，如刑讯逼供取得的证据。笔者对此观点极不赞同，如此观点成立，必然是刑讯逼供成为合法化，那将是我国法制的一个大的退步。（二）表现形式必须符合法律规定。根据我国诉讼法规定，凡是作为证据的材料，必须是法律规定的表现形式，证据法定的表现形式在我国三大诉讼法中大同小异，如物证、书证、当事人陈述、证人证言、视听资料、勘验笔录等。证据的法定形式离不开证据的内容而单独存在。证据如果没有证明案件真实情况的事实，即使是它具备了证据的法定形式，也毫无证明价值，也不能称之为证据；反之，证据仅有客观内容而没有法定的形式，就无法进入诉讼，更无法对它进行审查判断，因而，它也无法起到证明作用，也才能保障证据的真实性和可靠性。
三、证据的效力问题。
何谓证据的效力，就是证据证明力的问题。而认定证据就是判断证据有无证明力的问题。这点说起来容易，但在审判中却有诸多问题值得我们审判人员反思。（一）如交通、消防、物价等部门的鉴定结论应如何认定，我们的审判人员大多都毫无疑问的接受了这些鉴定结论，致使一些明显存在缺陷的鉴定成为定案的依据。似乎我们的一些审判人员分不清鉴定结论是证据还是判决，对鉴定结论是不加审查判断的采用。如笔者曾看到一份判决书事实部分所写：物价部门依原告陈述物品（已灭失）所作的价格鉴定为***元。显然，做出鉴定结论的鉴定材料并非充分可靠，结论的真实必然是有疑问的，判决书采用这事实是存有疑问的。笔者认为鉴定结论虽是一种科学的判断，在诉讼中是一种重要的证据，但不能因此就认为它优越于其他的证据，它仅仅是证据，同其他证据一样也可以被排除在定案证据之外。（二）已经认定的证据效力还会有高低之分吗？前面已经说过证据的效力是证据证明力的问题，证据是证明案件过去曾发生的事实。既已认定的证据其效力便已被确定，也就是证据事实被确定，当然不存在效力高低之分。这本是浅显的道理，但我们仍有许多的审判人员自觉或不自觉的接受相反的观点，如笔者在看到一份判决书，事实部分认定了原告与被告签订的一份合同，而在理由部分却写到这份证据的效力低于其他证据，而不被采纳。以上这些问题在我们审判实践中并非个别例子，笔者所举例也是在审判实践所见的一部分。
四、证据的认定。
证据的认定是指在庭审中如何认定证据的问题。认定的证据事实就是判决的依据，判决如何充分说理也在于证据的支持，因此证据的认定在庭审是至关重要，可以说现在庭审的核心对于审判人员来讲就是如何认定证据。但在大多数审判实践中，审判人员较为注重庭审的控制和驾驭，而常常忽略了认定证据这个重要环节，在庭审审判人员对证据的认定往往过于简单，仅仅是认定了证据有效与无效的问题。如在一次庭审中，原告提供了某单位的一份证明证明被告欠其货款，被告质证意见是：对证据无异议，属实，该证明证明了被告已不欠原告货款，债务已转移。而审判人员的意见是：因被告无异议，本庭对该证明予以认定。我们从中看不出审判人员是认定哪一事实。笔者认为证据认定应作到充分全面，而不单单是认定一份证据有效无效的问题，证据的认定应包括证据事实的认定。对于以上事例，笔者认为在综观全案的情况下，对证明的认定应表述如下：原告提供的某单位证明证明了被告欠原告货款（或被告不欠原告货款）这一事实，本庭对这一事实予以认定。上一事例还反映了一个证据认定的问题，我们的审判人员是否应受到当事人的约束，还是完全独立。笔者认为证据的认定是人民法院审判权的一种表现形式，证据的认定是由法庭来完成，因此审判人员应当是独立完成证据的认定。这有利于人民法院将一些当事人双方无疑义的不合法的证据不成为定案的证据。如赌博之债的证据。
以上几点看法为笔者日常所积累，圈点成文，但受本人水平限制难免有许多不足之处，欢迎指正。

企业并购的主要法律问题——国有资产保护问题

作者简介：唐清林，北京律师，人民大学法学硕士，擅长企业并购律师业务，并对该业务领域的理论研究感兴趣，曾编写《企业并购法律实务》（副主编，群众出版社出版），本文为该书部分章节内容的摘要。
联系方式：lawyer3721@163.com；13366687472。

一、问题的由来
国企改革是我国市场经济体制改革的关键。从十一届三中全会以来，国企改革经历了放权让利、承包经营和公司制改革。我国的国有企业数量众多，资产总量庞大。到2002年底，我国国有资产总量达到11.83万亿元，其中经营性国有资产7.69万亿元，占65%；非经营性国有资产4.14万亿元，占35%。15.9万户国有及国有控股企业的资产总额达18.02万亿元，实现利润3786.3亿元，上交税金6794.1亿元。十六大以来，国有经济布局和结构调整的步伐加快。根据“坚持有进有退、有所为有所不为”的方针，除了关系国家安全的行业、自然垄断的行业、提供重要公共产品和服务的行业、重要资源行业以及支柱产业和高新技术产业，其他竞争性领域的国有企业可以通过兼并、联合、重组、出售、拍卖等方式进行结构调整，与外资企业和民营企业参与市场公平竞争，使劣势企业退出市场。
2003年11月19日，中国国务院国有资产监督委员会和联合国工业发展组织在北京共同举办了“并购重组国际高峰论坛”。国资委主任李荣融在论坛开幕式上明确表示：“中国将迎来一次并购重组的高潮，国有大企业特别是中央企业将是参与并购的重要力量。” 这句话实际上指出并购正在成为国企改革的新途径。
但是，国企并购过程中暴露出来的一个严重问题就是国有资产的大量流失。比如企业并购过程中低价出售国有资产；国有企业管理层利用管理者收购 (MBO)的方式低价购买国有资产；还有的是在国有资产出售和拍卖过程中，暗箱操作、低估漏估国有资产。
二、问题的解决
针对国有资产流失的问题，国家一直给予了高度关注，并且制定了一系列的政策法规来防止各种侵吞国有资产的行为。这些政策法规主要包括1991年11月16日国务院发布的《国有资产评估管理办法》、1992年7月18日国家国有资产管理局发布的《国有资产评估管理办法施行细则》、《十六大报告》、2003年5月27日国务院发布的《企业国有资产监督管理暂行条例》、2003年9月9日国有资产监督管理委员会发布的《国有企业清产核资办法》、2003年12月15日国有资产监督管理委员会发布的《关于规范国有企业改制工作的意见》和2003年12月31日国有资产监督管理委员会发布的《企业国有产权转让管理暂行办法》。上述政策法规对国有资产流失问题提出了系统的解决办法。
1．完善国有资产管理体制
《《十六大报告》》对国有资产管理体制提出两级出资人制度，这是完善国有资产管理体制的重大突破。中国国有经济布局和结构战略性调整进展不快的一个根本原因就是国有资产管理体制改革滞后，突出表现为出资人没有真正到位和对国有资产多头管理。根据《十六大报告》的精神，国有资产管理体制改革在坚持国家所有的前提下，将由中央政府和地方政府分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益。这有利于发挥地方政府加强国有资产监管、实现国有资产保值增值的积极性和主动性。但是，省、市（地）人民政府在依法享有更多的出资人权力的同时，也要承担更多的实现国有资产保值增值的责任，这也将加快国有经济布局和结构调整的步伐。因此，我们要建立并完善中央和省、市（地）两级出资人制度，造就国有资产中央国有和地方国有并存的格局。
2．完善国有企业的清产核资制度
所谓清产核资是指国有资产监督管理机构根据国家专项工作要求或者企业特定经济行为需要，按照法定的工作程序、方法和政策，组织企业进行账务清理、财产清查，并依法认定企业的各项资产损溢，从而真实反映企业的资产价值和重新核定企业国有资本金的活动。在涉及国有企业的并购过程中，清产核资是完整掌握该国有企业资产状况的有力途径。因此，国务院国有资产监督管理委员会于2003年9月9日专门针对国有企业改制过程中的清产核资问题发布了《国有企业清产核资办法》。
清产核资的范围主要包括账务清理、资产清查、价值重估、损溢认定和资金核实。账务清理是指对企业的各种银行账户、会计核算科目、各类库存现金和有价证券等基本财务情况进行全面核对和清理，以及对企业的各项内部资金往来进行全面核对和清理，以保证企业账账相符、账证相符，促进企业账务的全面、准确和真实。资产清查是指对企业的各项资产进行全面的清理、核对和查实。在资产清查中把实物盘点同核实账务结合起来，把清理资产同核查负债和所有者权益结合起来，重点做好各类应收及预付账款、各项对外投资、账外资产的清理，以及做好企业有关抵押、担保等事项的清理。价值重估是对企业账面价值和实际价值背离较大的主要固定资产和流动资产按照国家规定方法、标准进行重新估价。损溢认定是指国有资产监督管理机构依据国家清产核资政策和有关财务会计制度规定，对企业申报的各项资产损溢和资金挂账进行认证。资金核实是指国有资产监督管理机构根据企业上报的资产盘盈和资产损失、资金挂账等清产核资工作结果，依据国家清产核资政策和有关财务会计制度规定，组织进行审核并批复准予账务处理，重新核定企业实际占用的国有资本金数额。　　
国有企业改制，必须对企业各类资产、负债进行全面认真的清查，做到账、卡、物、现金等齐全、准确、一致。要按照“谁投资、谁所有、谁受益”的原则，核实和界定国有资本金及其权益，其中国有企业借贷资金形成的净资产必须界定为国有产权。企业改制中涉及资产损失认定与处理的，必须按有关规定履行批准程序。改制企业法定代表人和财务负责人对清产核资结果的真实性、准确性负责。
3．完善国有企业财务审计制度
国有企业改制，必须由直接持有该国有产权的单位决定聘请具备资格的会计师事务所进行财务审计。凡改制为非国有的企业，必须按照国家有关规定对企业法定代表人进行离任审计。改制企业必须按照有关规定向会计师事务所或政府审计部门提供有关财务会计资料和文件，不得妨碍其办理业务。任何人不得授意、指使、强令改制企业会计机构、会计人员提供虚假资料文件或违法办理会计事项。
4．国有资产转让的公开化
国有资产转让过程中出现的暗箱操作和不透明做法使得国有资产的转让失去监督，无法通过社会的公平竞争实现国有资产价值最大化。因此，我们必须建立国有资产的公开拍卖制度，使国有资产出售信息公开透明，避免国有资产转让中的暗箱操作，造就国有资产转让中购买者之间的公平竞争局面，通过提高出售过程的竞争性和透明度使国家利益最大化。关键的问题是要设计和实施一套公正透明的竞争招标程序，尤其是要保证所有潜在的买主都能得到充分的信息，力求通过投标者的相互竞争来作出对国家最有利的选择。
《关于规范国有企业改制工作的意见》明确规定：“非上市企业国有产权转让要进入产权交易市场，不受地区、行业、出资和隶属关系的限制，并按照《企业国有产权转让管理暂行办法》的规定，公开信息，竞价转让。具体转让方式可以采取拍卖、招投标、协议转让以及国家法律法规规定的其他方式。”《企业国有产权转让管理暂行办法》第14条规定：“转让方应当将产权转让公告委托产权交易机构刊登在省级以上公开发行的经济或者金融类报刊和产权交易机构的网站上，公开披露有关企业国有产权转让信息，广泛征集受让方。产权转让公告期为20个工作日。转让方披露的企业国有产权转让信息应当包括下列内容：(一)转让标的的基本情况；(二)转让标的企业的产权构成情况；(三)产权转让行为的内部决策及批准情况；(四)转让标的企业近期经审计的主要财务指标数据；(五)转让标的企业资产评估核准或者备案情况；(六)受让方应当具备的基本条件；(七)其他需披露的事项。”第16条规定：“经公开征集产生两个以上受让方时，转让方应当与产权交易机构协商，根据转让标的的具体情况采取拍卖或者招投标方式组织实施产权交易。采取拍卖方式转让企业国有产权的，应当按照《中华人民共和国拍卖法》及有关规定组织实施。采取招投标方式转让企业国有产权的，应当按照国家有关规定组织实施。” 第18条规定：“经公开征集只产生一个受让方或者按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的，可以采取协议转让的方式。”
5．公正评估国有资产
在企业并购中，经常出现低估国有资产的行为。由于国有资产天然的非人格化，即所谓的老板缺位，导致无人关心国有资产在并购过程中的真实价值。并购当事人通过低价出售国有资产，使国有资产成为私有资产。
针对国有资产被低价出售的现象，国务院于1991年11月16日发布了《国有资产评估管理办法》(国务院令第91号)。1992年7月18日，前国家国有资产管理局又发布了《国有资产评估管理办法施行细则》。这两个法规对国有资产评估进行了全面的规定。
国有资产评估工作，按照国有资产管理权限，由国有资产管理行政主管部门负责管理和监督。国有资产评估组织工作，按照占有单位的隶属关系，由行业主管部门负责。国有资产管理行政主管部门和行业主管部门不直接从事国有资产评估业务。
能够接受国有资产占有单位的委托，从事国有资产评估业务的机构必须是持有国务院或者省、自治区、直辖市人民政府国有资产管理行政主管部门颁发的国有资产评估资格证书的资产评估公司、会计师事务所、审计事务所、财务咨询公司，经国务院或者省、自治区、直辖市人民政府国有资产管理行政主管部门认可的临时评估机构。
国有资产评估按照下列程序进行：(1)申请立项；(2)资产清查；(3)评定估算；(4)验证确认。
国有资产评估方法包括：(1)收益现值法；(2)重置成本法；(3)现行市价法；(4)清算价格法；(5)国务院国有资产管理行政主管部门规定的其他评估方法。用收益现值法进行资产评估的，应当根据被评估资产合理的预期获利能力和适当的折现率，计算出资产的现值，并以此评定重估价值。用重置成本法进行资产评估的，应当根据该项资产在全新情况下的重置成本，减去按重置成本计算的已使用年限的累积折旧额，考虑资产功能变化、成新率等因素，评定重估价值；或者根据资产的使用期限，考虑资产功能变化等因素重新确定成新率，评定重估价值。用现行市价法进行资产评估的，应当参照相同或者类似资产的市场价格，评定重估价值。用清算价格法进行资产评估的，应当根据企业清算时其资产可变现的价值，评定重估价值。对流动资产中的原材料、在制品、协作件、库存商品、低值易耗品等进行评估时，应当根据该项资产的现行市场价格、计划价格，考虑购置费用、产品完工程度、损耗等因素，评定重估价值。对有价证券的评估，参照市场价格评定重估价值；没有市场价格的，考虑票面价值、预期收益等因素，评定重估价值。对占有单位的无形资产，区别下列情况评定重估价值：（1）外购的无形资产，根据购入成本及该项资产具有的获利能力；（2）自创或者自身拥有的无形资产，根据其形成时所需实际成本及该项资产具有的获利能力；（3）自创或者自身拥有的未单独计算成本的无形资产，根据该项资产具有的获利能力。
总之，凡是涉及国有企业的并购，必须依照《国有资产评估管理办法》聘请具备资格的资产评估事务所进行资产和土地使用权评估。国有控股企业进行资产评估，要严格履行有关法律法规规定的程序。向非国有投资者转让国有产权的，由直接持有该国有产权的单位决定聘请资产评估事务所。企业的专利权、非专利技术、商标权、商誉等无形资产必须纳入评估范围。评估结果由依照有关规定批准国有企业改制和转让国有产权的单位核准。
6．完善国有资产的定价管理
向非国有投资者转让国有产权的底价，或者以存量国有资产吸收非国有投资者投资时国有产权的折股价格，由依照有关规定批准国有企业改制和转让国有产权的单位决定。底价的确定主要依据资产评估的结果，同时要考虑产权交易市场的供求状况、同类资产的市场价格、职工安置、引进先进技术等因素。上市公司国有股转让价格在不低于每股净资产的基础上，参考上市公司盈利能力和市场表现合理定价。
7. 加强转让价款的管理
转让国有产权的价款原则上应当一次结清。一次结清确有困难的，经转让和受让双方协商，并经依照有关规定批准国有企业改制和转让国有产权的单位批准，可采取分期付款的方式。分期付款时，首期付款不得低于总价款的30%，其余价款应当由受让方提供合法担保，并在首期付款之日起一年内支付完毕。转让国有产权的价款优先用于支付解除劳动合同职工的经济补偿金和移交社会保障机构管理职工的社会保险费，以及偿还拖欠职工的债务和企业欠缴的社会保险费，剩余价款按照有关规定处理。