刑罚的目的

概述(楼杰科译)


我们为什么要惩罚？要求被告向被害人支付赔偿金为什么并不“够”呢？这些根本不是什么新问题；哲学家们为此争论了数千年。本章依据以建立的现代刑法来研究他们所作出的某些回答。两个通常的回答——功利主义和报复主义——将被研究，他们的回答要依据已经扩展了刑法范围的现代立法成果内的案例来评论。
刑罚的定义
在一般的讨论中，我们常常用“刑罚”一词来等同于一人受到的痛苦和损失。因此，如果A在狩猎时轻率地杀死了他的爱子，那么我们可能不喜欢起诉他有罪，因为“他受到的惩罚已足够。”但是，“刑罚”一词的用法在刑法上即不合适也不正确（并且在哲学上也是如此）。刑罚是国家对违反刑法的人有目的地造成痛苦。
因此，当Carol大意地伤害了Alice，要求Carol赔偿Alice时，虽然使Carol有所失，但这不是刑罚。相反，刑罚意味着谴责、非难作为选择者的犯罪者。
在刑事制度中，人们经常说个人被害人不是重点，国家才是被害人。因而，赔偿Alice，不是赔偿犯罪行为的被害人，国家。相反，国家惩罚罪犯——有目的地使其不舒服——因为她违反了刑法。事实上，没要求个人“被害人”。想想法律惩罚受贿，偷税，或吸毒吧。

刑罚的目的
如我们在第1章中所见的，从前刑法和侵权行为法合于同一程序。即使如今多数构成犯罪的行为也构成侵权行为。因此，如果Charlie有目的地用棒球棍打Doug，那么Charlie将不得不因殴打的侵权行为造成的伤害向Doug支付赔偿金。那么我们为什么还要在刑事上惩罚Charlie呢？刑事惩罚增加了法律制度的什么目的呢？
传统上，对这一问题有两个不同的回答。有人认为刑罚有若干功利主义的结果，诸如（a）阻止一个可能正想实施犯罪的人，（b）使那些释放后可能犯其他严重暴力罪的人没有能力犯罪，或者（c）矫正那些已经实施犯罪的人。刑事惩罚的另一解释（报复主义），认为犯罪者实施不道德的行为并且必须受到惩罚以弥补不道德行为。
这两个刑罚的基本哲学理论已冲突了数世纪。每一种都有强有力的支持者，但每一种都有重大缺陷；支持者选此而不是彼，更多的是出于单纯的信仰，而不是证明。

功利主义
刑罚功利主义解释的基本前设是刑罚本身就是一项恶，因为它故意对人造成伤害。因此，我们只有在刑罚实现某些“善”时才可以伤害罪犯。不同社会中有助于守法的“合理理由”——主要是减少犯罪——被说成是惩罚罪犯的结果。
威慑
威慑理论假设惩罚罪犯可以在两方面减少犯罪：（1）D（被告）可以决定不再犯罪或者（2）其他企图犯罪的并且知道刑罚的人决定不犯罪。第一个是特殊威慑，第二个是一般威慑。
特殊威慑和一般威慑的基础都是刑法可以用足够严厉的刑罚阻止潜在的D犯罪。可能的痛苦必须超过D认为犯罪可带来的快乐。前提是罪犯会衡量快乐与痛苦；事实上，Jeremy Bentham，功利主义的创始人，将此称为“幸福微积分”。如其所言：“每个人都会权衡重要的问题。”
在日常生活中我们都经历着威慑。当我们企图超速时，我们可能考虑被抓的可能性，以及被抓后可能受到的惩罚。如果Joan因担心罚款而从不超速，那么这就是一般威慑。如果，在Bob决定超速时，看见警车就不超速了，那就是特殊威慑。
但是，在一种情况中起作用可能在另一种情况中没有效果。有太多的变化所以不能精确地衡量刑罚的实际威慑效果。例如，就算立法机关加重入室盗窃罪的刑罚，并且此后入室盗窃罪的发生率下降（假定我们相对地确信这一点），仍旧很难证明刑罚的加重导致发生率的下降。毕竟，所有的入室盗窃犯可能都已被囚禁，或者（如果失业与犯罪有关）失业率可能急剧下降，使更少的人“转向”犯罪。在检验该课题的所有研究后，国家科学院的国家研究理事会得出结论我们“还不能肯定有证据显示有关威慑的积极结论。”
威慑有效必须要求D知道可能的刑罚。但是，社会成员如何知道他们违反刑法后可能受到的刑罚尚不明确。显然，很少有人去看法规汇编来了解可能的刑罚。多数人可能仅凭经验知道犯罪是“恶”，并且有些犯罪要比其他一些犯罪“更恶”。我们也感到“更恶”的犯罪要比其他犯罪受到更严重的惩罚。
威慑理论不仅要求D知道刑法的威胁，还要求D精确地知道。因此，如果刑法规定五年徒刑，但D认为仅是三年，那么威慑效果要比应该的小。（另一方面，如果他认为刑罚是十年，那么威慑效果要比应该的大。）
有关告知的更加复杂的说法是假定“目标”群体更可能实施特定的犯罪。结果，确保该群体知道威胁要比确保一般公众知道更加重要。因此，例如，为防止侵占，我们可能要确保银行的出纳员或其他受托保管巨额资金的人不断清晰地想到侵占罪的刑罚。
除公开外，刑罚威胁必须是必定的。这进一步要求有两个前提：（1）D认为他会被抓；（2）D认为，如果被抓，他就受到与威胁一样的刑罚。
多数犯罪学家认为抓住的确定性，即使刑罚很小，也要比严厉的刑罚更能阻止犯罪。不幸地是，理论和实践都破坏了两个希望：目前FBI的统计表明警察只对少数罪案“破案”（认为他们找到了罪犯）。例如，1998年警察对69%的谋杀案，59%的强奸案“破案”，而盗窃—偷盗案只有19%，抢劫案28%，入室盗窃案14%。
此外，每个罪犯，即使他知道被抓率“通常”很高，还是相信自己足够聪明从而可以避免被抓。如果不是这样，他就不会实施犯罪。Bentham（边沁）的“幸福微积分”要求被告接受被抓的可能性，但实际上多数被告并不接受。实际上，威慑理论的批评者指出虽然公开处置扒手，但许多钱包还是在公共场所被偷，由此认为扒手不希望被抓（因为，如果被抓，严厉的刑罚是必然的。）
即使被告被抓，这些FBI的资料显示多数人被起诉和被判之罪要轻于他们被“破案”之罪。假定警察目前的破案率是准确的，那么这就意味着许多实际上犯A罪的人只受到较轻之罪B的刑罚；除非B罪的刑罚与A罪（几乎）一样严厉，否则A罪的刑罚就无关紧要。因此，诸如审前转变，辩诉交易，假释提前释放等实践，都削弱了刑罚的威慑效果。最可能逃避A罪刑罚的人是那些知道如何操纵“机器”的人的事实更加恶化了现实。荒谬地是，惯犯比初犯更可能获得较轻的量刑。
威慑理论要求被告实际“计算”可能的痛苦和犯罪带来的快乐以及可能的刑罚。但是，该理论的批评者认为许多犯罪不是可计算的犯罪。当然，目前的分析认为威慑理论最可适用于白领犯罪，白领犯罪经常经过长期计划，随后经过长期实施，而“街头犯罪”，诸如抢劫，入室盗窃，较少适用威慑微积分。况且目前多数犯罪集中于街头犯罪而不是白领犯罪。
最后，虽然证据很少，但若干研究已经得出结论同事压力以及地位与友谊的丧失对潜在的罪犯的阻止效果要超过刑事惩罚的威慑效果。
这些批评并不必然证明威慑模式无效。最可能地是，刑事惩罚实现“一般预防”以及在我们成长时“教导”我们刑法的威胁及其道德性。
注意是刑罚威胁，而不是实际的刑罚，产生威慑。依据功利主义理论，如果可能的刑罚没有实际惩罚但达到了同样的威慑效果是可能的，那么刑罚本身就是不必要的。因此，如果Wing教授因差劲的授课使她的学生认为她水平很低——即使她不做——也可以在课堂上获得更好的参与。如果Ezekial表演的很差，Wing教授只可能必须在她的课堂笔记中他注明拙劣的表演以便增加准备。

剥夺犯罪能力
功利主义对我们为什么要惩罚的第二种解释是那些实施犯罪行为的人否定了重要的社会规范，由此表明他们希望将来继续这样做。因此，为那些遵纪守法的人好，也必须阻止（剥夺犯罪能力）罪犯再犯罪。
剥夺犯罪能力者必须（1）平等地惩罚每个犯相同之罪的，或者（2）假定他们可以正确地分辨那些最可能再犯的人并且长期监禁他们。后一前提部分地解释了成立假释委员会的原因，假释委员会在理论上是由可以决定罪犯已经“得到教训”以及不再需要剥夺犯罪能力的专家所组成的。
剥夺犯罪能力的反对者提出了若干反对理由。第一个是，他们认为不可能精确地预见谁会再犯罪。因此，如果剥夺犯罪能力可以降低犯罪率，那么许多罪犯就必须高代价地被长期监禁。例如，假定统计数字表明10%的入室盗窃犯实际实施了80%的入室盗窃案。以100人为例，除非我们能够分辨10个高度可能的再犯者，否则我们就必须长期剥夺90个不会“严重”再犯者的犯罪能力。有人认为这个代价太高以致于在经济上和道德上无法支付。
剥夺犯罪能力的支持者反驳说在“可接受的”限制内预见到某些种类的再犯是可能的。而且，他们认为，如果过度预测，以及无需长期监禁某些罪犯，那么给他们造成的痛苦就超过了给那些被“不当”释放的十人的公认的无辜被害人造成的痛苦。
对剥夺犯罪能力理论的主要批评是它忽视了犯罪中的所谓的“替代”现象。许多犯罪活动具有“市场”动力。如果对违禁品（毒品，妓女，偷来的电视机）有需求，那么有人就会供给。因此，一个违禁品的供给者被定罪并且被剥夺犯罪能力，就会有另一个人来替代。虽然当Aloysius被监禁时可能确实没有在转角处兜售毒品，但需求仍可能未减少，所以其他人会继续。暴力犯罪，强奸，凶杀，或者抢劫等罪是否具有相同的模型更少清楚。有些犯罪学家认为如果这些犯罪有“市场”，那么在此意义上逮捕一个入室盗窃犯或抢劫犯只是扩大了未被逮捕者作案的可能性。如果真是这样，那么剥夺一个入室盗窃犯的犯罪能力不会降低该罪的总犯罪率。

矫正
1800年至1975年期间，美国的司法区可能受到第三种功利主义理论的主导，矫正论。这种理论认为如果给予正确的“治疗”，罪犯可以被“改造”成非罪犯。这种思想源自Quakers，他在美国革命（以及作为对所有重罪犯广泛使用死刑的对策）后的第一个十年内，参观了感化院，在那里罪犯通过看圣经成为“悔罪者”并且不再犯罪。
在矫正论统治时期，矫正采取过数个不同的模式。（大约）1800年至1870年犯罪被视为工业城市环境造成“社会”疾病。因此，许多监狱被建在远离城市的地方。1870年至1900年，犯罪被比作为“医学”疾病，正确的“治疗”可以治愈罪犯。假释委员会由最能发现被告是否痊愈的专家组成，它在罪犯不再需要治疗时释放罪犯。在随后的1900年至1940年浪潮中，犯罪被视为遗传的。许多州规定罪犯绝育来避免他们的后代犯罪。最后，1940年至1975年，犯罪主要被视为精神失常的症状；假释委员会增加了精神病学家，并且在监狱兴起了“行为矫正”。
每个模式都导致了刑事司法体制的其他变化。矫正论（与剥夺犯罪能力论一样）要求对每个罪犯依据“症状”判不定期刑，以及对不同人进行不同的治疗。同样地，法官要求有“判决前的报告书”，告诉他们被告的社会背景，需要矫正的可能性，以及矫正多长时间。事实上所有州采取了不定期刑。
对矫正论的批评者一般认为没有证据表明刑罚期间的“治疗”是有效的。也没有资料显示在监狱内受到治疗的人较小可能再犯罪。这种怀疑受到20世纪70年代中期的一篇划时代的文章的强有力支持，该文在评论有关该课题的数卷研究后，被人解释为得出了矫正“毫无效果”的结论。事实上，这不是该文的结论，就如作者此后承认的，但是那时，已经太晚了。“毫无效果”的结论已被全国的立法机关普遍接受。

经验主义的批评
每个功利主义的理论都声称通过威慑，剥夺犯罪能力，或者矫正来降低犯罪率。如上引用的矫正研究，当矫正的效果受到经验研究的质疑时，矫正论的合理性同样受到质疑。这可能是不公平的，因为有许多其他与该理论无关的变化因素影响着犯罪率（包括，例如，报案率）。而且，许多资料可能含有水分。例如，评论剥夺犯罪能力的效果常常依靠监狱同住者关注他们被抓前“实际”所犯罪行数的自我报告。因此有关降低犯罪率的主张使功利主义具有吸引力，同时也使它易受经验主义的责难。（报复主义，下面讨论，不受相同的批评，因为它明确否定任何具有现实效果的主张。）
最高人民法院


最高人民法院关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函
1993年3月11日，最高人民法院

福建省高级人民法院：
你院闽法行其〔1991〕017号请示收悉。经研究并征求全国人大常委会法制工作委员会和国务院法制局的意见，答复如下：
一、《中华人民共和国渔业法》第三十条规定：“未按本法规定取得捕捞许可证擅自进行捕捞的，没收渔获物和违法所得，可以并处罚款；性节严重的，并可以没收渔具。”这一条未规定可以没收渔船。《福建省实施＜中华人民共和国渔业法＞办法》第三十四条规定，未取得捕捞许可证擅自进行捕捞或者伪造捕捞许可证进行捕捞，情节严重的，可以没收渔船。这是与渔业法的规定不一致的。人民法院审理行政案件，对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的，应当执行法律和行政法规的规定。