广西壮族自治区贺州市人民政府办公室


贺州市人民政府办公室关于印发贺州市本级救灾捐赠资金和物资管理办法的通知

贺政办发〔2010〕203号


各县（区）人民政府，平桂管理区管委，市政府各副处级以上单位：

《贺州市本级救灾捐赠资金和物资管理办法》已经市人民政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。




二〇一〇年十一月二十六日

贺州市本级救灾捐赠资金和物资管理办法

第一条 为切实加强贺州市本级救灾捐赠资金和物资的管理，规范救灾捐赠资金和物资的拨付和使用，充分发挥救灾捐赠资金和物资的效益，根据《自治区本级救灾捐赠资金和物资管理办法》和救灾捐赠管理相关法律法规，制定本办法。

第二条 本办法所称救灾捐赠资金和物资，是指在发生自然灾害时，以市人民政府名义和各有关部门（不含红十字会、慈善会等公募基金会，下同）接收的救灾捐赠款物。

第三条 救灾捐赠资金包括以下渠道筹集的资金

（一）政府捐赠。

（二）社会捐赠。

（三）捐赠账户资金产生的利息。

（四）其他捐赠。

第四条 救灾捐赠物资主要包括政府间和社会各界捐赠的各类救灾物资。

第五条 救灾捐赠资金和物资的使用范围

（一）解决灾民食、衣、住、医等生活需要。

（二）紧急抢救、转移和安置灾民。

（三）因灾倒塌房屋的修复或重建。

（四）灾后生产的恢复。

（五）捐赠人指定的与救灾直接相关的事项。

（六）经市人民政府批准的其他直接用于救灾方面的支出。

第六条 救灾捐赠资金和物资的接收

市财政局、民政局负责以政府名义接收救灾捐赠款物，各有关部门（以下统称接受单位）原则上接收本系统（单位）的捐赠款物，特殊情况下也可以接收社会的捐赠款物。

第七条 捐赠资金管理

在灾害发生期间，接收单位接收的捐赠资金应在5个工作日内直接缴入财政专户；其他时期按月缴入财政专户。

第八条 专户管理

市财政局要在银行开设救灾捐赠资金财政专户，用途为：

（一）直接接收政府、社会各界等渠道提供的救灾捐赠资金。

（二）接收其他接收单位直接缴入财政专户的捐赠资金。

（三）拨付捐赠者指定用途的捐赠资金。

（四）拨付经市人民政府批准用于救灾方面的捐赠资金。

第九条 救灾捐赠资金的分配及审批

（一）分配基本原则：统一管理、统筹安排、专款专用、注重实效。

（二）分配方案的提出：

1.捐赠者有捐赠使用意愿的，捐赠资金按捐赠者的意愿安排使用。

2.没有明确捐赠使用的捐赠资金，由市人民政府统筹安排使用。市民政局负责会同市财政局等有关部门根据救灾和恢复重建需要，提出资金分配方案上报市人民政府审定。

（三）资金审批：

1.总额在50万元以下（含50万元）的，由市人民政府分管救灾工作的副市长审批。

2.总额在50万元—100万元（不含100万元）的，由市人民政府分管救灾工作的副市长审核后，送市人民政府分管财政工作的副市长审批。

3.总额在100万元及以上的，由市人民政府分管救灾工作的副市长和分管财政工作的副市长审核后，报市长审批。

第十条 救灾捐赠资金的拨付

（一）捐赠者指定用途的捐赠资金，由接收其捐赠的单位提出用款申请，市财政局根据申请在2个工作日内将资金拨付到申请单位，申请单位在2个工作日内落实到受助单位或个人。

（二）捐赠者没有指定用途的捐赠资金，按市人民政府的批复方案，由相关业务主管部门提出用款申请，市财政局根据申请和资金用途在2个工作内将资金拨付到申请单位或有关县（区、管理区）或受助单位。

（三）由业务主管部门转拨的资金要在2个工作日内拨付到救灾项目用款单位，不得滞留。

第十一条 救灾捐赠物资的管理

（一）接收捐赠救灾物资的部门或单位，要建立救灾捐赠物资分类登记表册，按用途由捐赠单位或捐赠接收单位及时组织运往灾区。有关捐赠情况（主要指捐赠物资分类登记表册和运送发放情况）要及时报送市民政局。

（二）使用救灾捐赠资金采购货物、工程和服务行为的，除因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购外，应严格执行《中华人民共和国政府采购法》和有关规定。

（三）对灾区不适用的救灾捐赠物资，按救灾捐赠管理办法有关规定进行变卖，所得资金作为救灾捐赠资金管理、使用，不得挪作他用。

第十二条 各县（区、管理区）人民政府（管委）和各接收单位亦可视具体情况将受赠财产转交公益性社会团体和公益性非营利的事业单位；也可以按照捐赠人的意愿分发或者兴办公益金事业，但是不得以本机关为受益对象。各接收单位要将转交、分发或兴办公益事业的安排情况报同级民政部门备案。

第十三条 市红十字会、市慈善总会等公募基金接收的非定向捐赠资金可根据救灾需要和灾后恢复重建规划，按相关法律法规规定自行安排使用并报市民政局备案。

第十四条 监督管理

（一）各有关部门要加强对救灾捐赠款物的管理，专款专用，不得截留、挤占、挪用、贪污和擅自改变用途。

（二）市财政局、民政局和市慈善总会、市红十字会以及各县（区、管理区）政府（管委）应定期和不定期向社会公布救灾捐赠资金和物资的筹集及使用情况，接受审计部门、监察机关、社会各界和媒体的监督。

（三）审计部门、监察机关应将救灾捐赠资金和物资的使用情况列入重点专项审计和监察计划，对救灾捐赠款物的筹集、管理、使用等环节依法进行审计和监察。

（四）市民政局等接收单位应建立健全报表统计制度，对救灾捐赠物资的接收、调配使用情况，在上报市人民政府的同时，抄送市财政、审计部门和监察机关。

（五）接受市本级拨付捐赠资金和物资的县（区、管理区）和单位，应定期将救灾捐赠资金和物资使用情况报告市各有关业务主管部门。市财政局、民政局和各业务主管部门以及市红十字会、市慈善总会等单位要对相关项目建设、资金使用情况进行跟踪检查，发现问题及时予以纠正，并报告市人民政府。

第十五条 截留、挤占、挪用或者擅自改变救灾捐赠资金用途的，对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第十六条 本办法自印发之日起施行。




　　《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。该条司法解释明确了实际损失是认定约定违约金是否合理的基础。合同纠纷中，存在大量的当事人约定了违约金却不能证明实际损失的情形，这种情况下约定的违约金是否需要调整以及如何调整？笔者将围绕此命题肤浅地阐述一下法院在审理该类案件时，应重点审查的内容和注意的问题，以及如何认定约定违约金的合理标准。

一、以当事人主张调整违约金为前提，同时做好法律释明。

《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百一十四条规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。该条规定明确指出，法院调整违约金需以当事人的请求为前提条件。《合同法》第二条规定了意思自治原则，并将该原则确定为合同中最根本的原则，即合同双方按照自己的意愿进行缔约，如果一方未明确提出约定的违约金过高，法律首先应当尊重当事人自愿约定的内容。因此，对于合同约定的违约金，未经当事人明确请求，法院不应主动依职权进行审查和作出是否调整的决定。但对于当事人主张调整违约金的方式，法院审查时不应过于严格，应当放宽范围。在诉讼中应当注意审查当事人是否通过答辩状、代理词等书面形式提出，或者在庭审、调解过程中以口头方式提出，一旦提出，应当向其释明是否明确提出调整的请求。另外，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高的问题进行释明。

二、守约方和违约方举证责任的分配

违约方对于违约金约定过高的主张需承担举证责任，但对于守约方因违约造成的实际损失，往往很难掌握，所以不能刻意要求违约方对守约方的实际损失负有举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、守约方因违约而获得利益以及守约方亦有过失的举证责任。守约方首要的举证责任是证明违约方存在违约行为及过错程度。如果不能证明对方的行为违约，其主张违约金的请求将得不到支持，会面临败诉的风险。其次，守约方还需要证明约定违约金的合理性，即因违约方的违约行为导致的实际损失和其遭受的可得利益损失总额及必要的交易成本。实际损失是认定约定违约金是否合理的基础，如果守约方未能证明实际损失，约定的违约金将失去衡量的标准，那么守约方是否应当承担举证不能的法律后果，其主张的违约金是否会得不到支持呢？

三、不能证明实际损失时违约金也要支持，但需适当调整

违约金除了具有补偿性，还具有惩罚性功能，是对违约方违约行为的一种惩罚，目的是维护合同交易，提高合同的履约率，预防违约，与《合同法》的立法精神一致。《合同法》第二条的规定充分体现的是意思自治的原则，意识自治原则是最根本的原则，即合同双方按照自己的意愿进行缔约。《合同法》第六十条的规定充分体现的是诚实信用原则，即双方按照自己的承诺及时、有效的履行。合同双方当事人根据自己的意志进行缔约并明确双方的权利义务与违约责任（仅指违约金），一旦出现违约情形，应按照约定承担违约责任。合同约定了违约金后，如果守约方不能证明自己的实际损失，那么违约金便失去了参照的基础，有可能对另一方造成明显的不公平。《合同法》第一百一十四条和第二十九条均规定违约金数额应以实际损失为参考，目的是为了防止违约金主张金额过分脱离实际损失，造成双方的权利义务不对等，凸显的是公平主义原则，用以平衡意思自治原则、诚实守信原则带来的权益冲突。但是，在缺少实际损失作参考的情况下，一味地追求公平原则而忽略意思自治和诚实守信原则，显然也违背合同法原则和立法目的。那么如何平衡三种权益之间的利益冲突？笔者认为，守约方能够证明对方存在违约行为时，虽未能证明实际损失，违约金仍应支持，但需适当调整。参照相关司法解释和地方高院的指导意见，笔者将几类常见的不能证明实际损失的案件进行了总结，以此作为认定约定违约金合理性的参考标准。

（一）、关于商品房买卖合同纠纷

参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 》第十七条和第十八条的规定，在商品房买卖合同中，买方逾期付款的，约定的违约金可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来认定合理性。卖方逾期交付使用房屋的，约定的违约金可以参照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准来认定合理性。由于出卖人的原因，买受人在合理的期限届满未能取得房屋权属证书的，约定的违约金可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来认定合理性。

（二）、关于逾期付款的合同纠纷

参照《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》，对于合同当事人约定的逾期付款违约金，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来认定其合理性。

（三）、关于民间借贷合同纠纷

参照最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第三十二条的规定，民间借贷纠纷中如果当事人仅约定了违约金，人民法院可以参照最终收取利息的利率不得超过银行同类贷款利率的四倍标准来认定合理性。如果当事人既约定了逾期利息又约定了违约金，可以参照两者之和不得超过银行同类贷款利率的四倍标准来认定约定违约金的合理性。

（四）、其他类型的合同纠纷

上海市高级人民法院《关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》第九条规定，守约方的实际损失无法确定的，法院认定违约金过高进行调整时，根据公平原则和诚实信用原则，在综合考量违约方的恶意程度、当事人缔约地位强弱等因素的基础上，可以参照不超过银行同类贷款利率四倍的标准进行相应调整。上海高院较早的对实际损失无法确定时如何认定违约金合理性的问题做出了指导意见，对规范此类案件的审理起到了积极的意义。但是，合同纠纷的种类愈加繁多，违约情形也千变万化，司法解释不可能规定所有的情形都适用于某一标准，也不可能对每一种情形都作出具体规定，更多的是需要法官依照公平原则和诚实信用原则，根据案件的具体情形，来综合认定约定违约金的合理性。认定的过程除了考量因违约造成的实际损失外，还需要考量合同履行程度、违约方的过错程度、合同的预期利益、当事人缔约地位的强弱、是否适用格式合同或条款、当事人是否已在诉请中对违约金进行减让、违约金计算的基数以及法官根据具体案件认为应当考量的其他因素。


（作者单位：河北永年县法院）