解析公证实务操作中的认知和判断

骆军


【前言】公证员作为公证活动中的主体之一，进行具体的实务操作，必须严格依据法律、法规、规则、细则、办法等规定开展工作，但是也有个别公证员只会按照固定模式照搬照抄进行机械办证，缺少应有的严谨和高度关注态度，没有完全尽到勤勉尽职的基本义务，降低了办案的质量，进而发生了一些公证差错，直接影响了公证的社会形象和声誉。在具体的公证实务操作过程中，公证员根据自己执业技能（包括公证员的责任心、职业伦理、实践经验、知识结构、心理素养、人格力量等）的高低，对不同的公证事项，会有不同的认知和判断，而认知和判断的正确与否，将直接影响办证质量的优劣或对错，对公证员而言，一般注重于实务操作较多，而对认知和判断从理论的角度与实践相结合去作细致的梳理、归纳、总结可能较少，因此，笔者希望通过对公证员的认知和判断进行解剖分析，以期对公证员在实务操作中有所启迪和帮助。

【关键词】 认知；判断；路径


　　在公证实务操作中的认知和判断通常被公证员在自觉或不自觉地运用，认知是对感觉输入的变换、减少、解释、贮存、恢复、使用的所有过程，它通过对表象的分析、判断和信息的加工、集成，注重的是对问题的归纳、分析、渗透、综合，以达到还原事实本来面貌的目的，认知是判断的前提和基础，判断是对事实真伪和适用法律是否正确的判定。公证员对公证申请人所申请公证事项的认知和判断，其正确与否将直接影响所办公证事项的质量，因而对公证员的认知和判断加以科学的分析和梳理，便于公证员更好地在公证实务操作过程中进行正确的认知和判断，以恰当地运用专业知识和技能，在公证活动中保持应有的谨慎和高度注意，尽己所能平衡公证当事人之间的关系，充分关注公证当事人和利害关系人各方正当、合法的利益请求，以达到在实质上符合办证规则要求的最高境界。

一、认知的对象及效力

（一）认知的对象

　　认知包括对法律和事实的认知，它的对象是法律、众所周知的事实、科学规律、经验定理，它客观存在并且效力绝对。结合公证的具体实践，作为公证员应该认知的对象：一是法律。这里所说的法律是从广义的角度去理解，具体包括本国法、国际条例、惯例、外国法。而本国法包括宪法、各种法律、行政法规、行政规章、地方性法规。对法律的认知，主要是理解法律存在的事实、立法的背景、制定的经过及其效力。例如法律的生效或废止的事实，对某项旨在变更政策的法案，该法案是否经立法通过，或某一法律的立法政策及其目的。二是事实。认知的事实包括众所周知的事实、行政事项、公证事项、其他事项。所谓众所周知的事实即某种事实成为众所周知受到一定的时间、地点、条件的限制，它可以在不同的范围存在，且众人皆知并承认其为真实的不容置疑的事实。对于行政事项，它涉及政府的行为、政府的关系及其他事项，本身就有注意的义务，如果将这种证明的责任赋予当事人，显然会给当事人造成很大的困难。公证事项的认知要点包括当事人的签字、公证处的记录、惯例、公证术语、其他公证处的设立及其管辖、其他公证处公证员及该公证处的印鉴等。其他事项主要是不同领域和行业的知识、易于掌握和获取的事项。象重要的历史事实、地理知识、科教文和工商金融方面易于获知的事项。譬如世界性、国内、本地区的重大事件，地价、利率、税收的变动调整，本地区的风土人情、习俗，本地行政区域调整的情况，结婚证、房产证、学历证在不同时期的格式变动情况，典故谚语，行业规制，公历和农历的换算等。
　　我国民事诉讼法学界有这样一种观点：“经验定理应成为证明的对象”。所谓经验定理指日常生活常识、生活经验、科学原理、科学定理等，它们很大一部分已经包含在认知的“其它事项”中，而经验定理具有公认性，无需论证，因此应当作为认知的对象。但是用它们来证明待证事实，如果公证员对之本不了解时，作为公证当事人是否就有责任予以证明呢?笔者对此持否定的态度，因为在此种情形下，公证员可以凭借其自身的信息渠道和技术手段，取得对经验定理的认知。虽然当事人也可以为公证员认知提供某些知识或帮助，但这不是他的举证义务。

（二）认知的效力

　　由于认知脱胎于证据法，其规则的运用和判别，都与证据法关系密切，因此对认知的效力主要从证据法的角度去分析。首先，当事人无需举证，即免除当事人的举证责任，这是认知的首要效力。对无需举证的事实，不论是待证的事实还是用以证明事实的证据事实，因均可认知而免于举证。其次，凡法律规定必须认知的事项，则公证员应当认知，此为公证员的一项基本义务。第三，对于一般性常识的事项，公证员可予以认知。如公历和农历的换算等。第四，公证员认知事实的逻辑推理，对于证明其他事实可以构成证明的逻辑链条。在证据法上有证据许可的问题，认知的采用，往往可以促成证据的许可。如某一事项的结果发生总局效力，有时可以使其他一个事实或一组事实成为证据，构成证明的逻辑上的链条。第五，公证员就常识、自然规则、一般性经验、众所周知的事实予以认知时，即使存在与之相冲突的意见（可能是当事人的自认、证人证言、专家的意见等），也必须维持认知而不采信这些意见，在这种情况下，认知是绝对的，不能变化的。

二、认知的程序

　　首先是公证员的自动认知。根据前面所述认知的对象、范围、效力、标准，公证员对当事人所申请的公证事项和提供的证明材料进行自动认知。这种认知作为公证当事人在申办公证事项时，应向公证处提供真实、合法、充分的证明材料，这里所说的真实、合法不难理解，但是需要说明的是何为“充分”，所谓“充分”指出具公证书所依据的事项必须有足够的证据予以证明，证据的充分要求公证事项中的各事实都能够得到证明，且各证据之间能够互相印证，不互相冲突、矛盾或者相互脱节，形成一个完整的证据链。当事人提供的证明材料如果能够足以证明所办公证事项的事实，就无需再举证。
第二是告知当事人。公证员要认知某一事项，尤其在自动认知时，应及时告知当事人，使其获得并提供有关知识的机会。
　　第三是出证前的异议主张。对可予认知的行为，须在公证书出证前，及时将有关公证的事实告知当事人或者利害关系人，给当事人或者利害关系人补证、提出异议的机会，以避免公证瑕疵的发生。

三、认知和判断技巧的运用

　　有鉴于认知范围的庞杂性，为更好地理清思路，参考国内外学说，按照认知事项是否以法律强行规定为标准，将认知分为必须认知和可予认知。前者指法律规定之事项，公证员应当认知，具有强制性。后者需使用一切有效的手段，以获得相关知识，达到认知的目的，公证员可以给予认知，但是不具有强制性，公证员是否认知可以自由裁量。依此划分标准，必须认知的事项是宪法、法律、国际条约、众所周知的事实。可予认知的事项是经验定理、习惯、地方性法规、外国的现行法。必须认知与可予认知效力上也有差异，必须认知具有绝对的效力，对于必须认知的事项，即使公证员不知道，亦应由当事人提供信息，以协助公证员作出正确的认知。可予认知的事项具有相对的效力，因为不论其是主要事实，或为证明其他事实之证据事实，在形式上只具有初步可信的效力，只是表面形式，因而只具有相对的效力。
　　在公证实务的操作中，公证员对申请公证事项和所涉证据材料需要通过判断加以认定，但是从程序的意义上讲，这种判断与民事审判活动中法官对于案件纠纷及证据判断与很大不同。法官在民事审判活动中得出判断需要经过原被告当事人质证等必经程序，而公证活动中并没有设置这类相应的程序。公证活动的过程主要通过公证员自身作出独立的判断，因此，公证员的判断在公证实务操作中非常重要。公证员在实务操作中进行判断需要把握以下几个方面：首先，根据对公证事项认知的基础，依照法律、法理、办证规则对事实进行判断，这是公证员作出判断的基本前提。其次，运用证据学原理进行判断。如对证据材料之间是否环环相扣、互为印证，在逻辑关系上是否存疑等作出判别。第三，运用执业积累的经验进行判断。公证员多年执业累积的经验是一笔宝贵的财富，需要充分加以利用，运用得当对一些非常规和疑难的公证事务的办理可以起到事半功倍的效果。第四，重视现场实地核实。鉴于公证员的判断毕竟不是自由心证，而只能建立在证据材料充分、可靠的基础上，对于某些难以判别的事宜应经过核实后得出最终的结论。

四、对几种事项的判断识别

（一）虚构事实如何判断识别

　　在公证实务操作中，公证当事人为达到其非法目的而虚构事实或隐瞒事实真相以骗取公证书的情况时有发生，作为公证员如何识别虚构事实显得尤为重要，在判别虚构事实方面公证员主要从以下几个方面去把握：一是保持独立或中立的品格，不轻言相信，不盲目判断，服从于法律和事实，不受当事人、利害关系人以及来自外界的各方面因素的影响。二是养成谨慎、冷静的思维方式和工作作风，必要时应进行逆向思维或换位思考，公证员需要具备自己独有的核查取证思路和办法，尽量避免误入当事人设置的取证陷阱。三是坚持眼见为实，即亲眼所见才为真实，对当事人提交的材料必须仔细查验原件，并辨别真伪，而不应将复印件、传真件、复制件、电子邮件等作为审核事实的依据。

（二）对公证当事人提交的证明材料的判断识别

　　可以参考《公证程序规则释义》的归类方式加以判断，将当事人提交的证明材料分为可直接采信的证明材料、经补强证据效力后可以采信的证明材料、可采信不强的证明材料。譬如将法院生效法律文书做出的裁判和确认的事实、公证书确认的事实、仲裁机构生效的裁决书和确认的事实、工商部门颁发的营业执照、税务部门颁发的税务登记证、学校发出的毕业证书、医院发出的出生证明、医院或者公安机关出具的死亡证明、会计事务所出具的验资报告、审计事务所出具的审计报告等归类为可直接采信的证明材料，公证员无须对此类证明材料再进行核实。将地方党政机关、国有企事业单位出具的证明（如亲属关系证明、收入证明、经历证明等）归类为可以采信的证明材料，公证员大多可不经核实作为认定事实的依据，但是涉及重大财产或人身关系的公证事项除外。将居委会、村委会、小型私企出具的证明归类为可采信不强的证明材料，公证员对此类证明大多可作参考，但是仍需进行核实或者与其他证明材料形成证据链时才可作为认定事实的依据。

（三）对公证申请人办证目的的判断识别

　　在公证活动中，公证员必须了解公证申请人申请办证的真实目的，公证员通过询问、观察、综合思维得出公证申请人真实的办证意图，了解公证申请人办证的目的，需要把握以下几点：首先，公证员自身的角色定位要正确。公证员须以客观、中立的第三人身份，向涉及所申请公证事项有关的各方问清事实、辨明真伪，公证员体现的是公平、公正、善意。了解公证申请人的真实意图要做到严谨、周密、全面。其次，了解当事人办证意图主要通过询问的方式，在询问过程中须注意：第一，设计一套询问的方法，公证员自己首先要思路明确，抓住核心问题，问话简洁明了，引导当事人深入彻底地谈问题，明确当事人申请公证的真实意图，以便于帮助当事人确定具体的公证类别和方式。第二，通过询问利害关系人、知情人以相互印证，得出公证申请人真实的办证意图。第三，密切注意被询问人回答问题是否前后矛盾，是否存在逻辑上的不一致，如果出现上述情况，须提请其作出合理的解释和说明。第四，询问当事人尽量使用通俗易懂和简单明了的语言，以免当事人误解。

五、提高认知和判断能力的基本路径和建议

湖北省人民政府


湖北省人民政府令
　（第１１７号）


　　《湖北省地质资料汇交管理办法》已经１９９７年３月２０日省人民政府常务会议审议通过，现发布施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　省长　蒋祝平
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一九九七年四月一日
　　　　　　　　　　　 湖北省地质资料汇交管理办法

第一章 总 则
第一条 为了加强本省地质资料的统一管理，充分发挥地质资料在国民经济和社会发展中的作用，根据有关法律法规的规定，结合本省实际，制定本办法。
第二条 本办法所称地质资料，是指在地质工作中形成的各种文字、图表、声像等不同形式表现的地质工作成果材料。
第三条 凡在本省境内从事地质工作的单位或个人，无论其国籍和投资来源如何，均应当依照本办法的规定汇交地质资料。
第四条 由两个或两个以上单位合资、合作的地质项目，由协议或合同约定的一方负责汇交，协议或合同没有约定的，由从事主要地质工作的一方汇交地质资料。
第五条 汇交地质资料的单位或个人（下称汇交义务人）对其汇交的地质资料，依照国家有关规定拥有占有权、使用权、转让权和收益权，并受法律保护。
第六条 省地质矿产主管部门是全省地质资料管理机关。负责有关法律、法规和本办法的贯彻实施，负责全省地质资料的汇交管理和提供使用，对全省地质资料汇交工作实行监督、检查和指导。
第七条 对认真贯彻执行本办法成绩显著的汇交义务人，由省地质矿产主管部门给予奖励。

第二章 地质资料的汇交
第八条 地质资料汇交实行统一的登记管理制度。除下列情形以外，凡符合《全国地质资料汇交管理办法》规定的汇交范围，均应进行登记。
（一）地质矿产工作中途撤销的项目；
（二）依法直接转入下一阶段勘查的项目；
（三）不进行勘探工程施工的矿点检查和物化探异常检查；
（四）不是以客观地质体为研究对象的各种技术方法、手段的科研资料。
第九条 地质资料汇交登记按照下列规定办理：
（一）每年一月底前汇交义务人向省地质矿产主管部门登记当年地质资料汇交项目计划，经汇总后报全国地质资料管理机关，并通报全省各汇交单位；
（二）凡未列入当年汇交项目计划，又应在当年汇交的，由汇交义务人在项目工作结束前40日内到省地质矿产主管部门进行汇交项目补充登记；
（三）因故需要变更汇交时间的，汇交义务人应当在计划汇交时间到期前60日内，向省地质矿产主管部门提出变更申请书，经核准后，按新规定的时间汇交。
第十条 地质资料自该项目工作结束之日起，按下列规定期限汇交：
（一）区域地质调查报告，区域水文、工程、环境地质调查报告，区域物、化探和航空遥感地质报告，一年以内汇交；
（二）大、中型矿区的勘探报告，两年以内汇交；
（三）本条第一项、第二项规定外的其它地质资料，半年以内汇交。
第十一条 汇交的地质资料制印质量、份数及规格要求由省地质矿产主管部门另行规定。
第十二条 省地质矿产主管部门在接收地质资料后，必须按有关规定进行检查验收，对符合规定的，应发给《地质资料汇交证》；凡不符合规定的，则发给《补充、修改通知书》，汇交义务人应在期限内补充、修改完毕并重新汇交。
对验收合格的地质资料，省地质矿产主管部门应在验收后三个月内按本办法的规定提供借阅利用，并于次年三月底前将上一年的地质资料汇交情况通报全省。

第三章 地质资料的利用和保护
第十三条 除下列地质资料为无偿提供使用外，地质资料均属有偿使用范围。
（一）国家和省政府为编制国土规划、国民经济和社会发展计划及制定有关方针、政策等所需的；
（二）为完成国家财政预算安排的基本建设项目所需的；
（三）国家和省政府其他有关工作所需的；
（四）社会公益性、基础性事业及非经营活动所需的。
第十四条 凡地质资料的有偿借阅使用，省地质矿产主管部门只提供地质资料目录，由借阅者自行向地质资料的汇交义务人或其主管部门洽谈有偿借阅使用或转让事宜。
第十五条 凡无偿借阅地质资料的按下列规定办理：
（一）其用途符合本办法第十三条（一）、（二）、（三）项规定的，可凭单位正式介绍信、工作证和国家部委或省政府下达的计划任务书复印件办理借阅手续。如无计划任务书的，须持该项目计划的主管厅、局或其上级机关开具的正式介绍信，并应署有开具介绍信机关领导人的签名
。
（二）凡借阅用于社会公益性、基础性事业及非经营活动的地质资料，凭本单位正式介绍信和工作证办理借阅手续。
第十六条 汇交义务人以《地质资料汇交证》为凭据，依法享有国家规定的地质资料转让权、优先探矿权和优先采矿权。
地质资料的转让按国家有关规定办理。
第十七条 凡属矿产资源勘查报告和其他有价值的勘查资料，汇交义务人有权在汇交地质资料时，向省地质矿产主管部门提出地质资料保护的书面申请，并明确保护的内容、范围和期限。
地质资料保护的申请经批准后，实行有限期制。一般为二至五年，特别重要或具重大价值的地质资料，保护期为十年。
地质资料保护期限自《地质资料汇交证》授发之日开始计算。在保护期限内，除国拨地勘费投资勘查汇交的地质资料可提供符合本规定第十三条（一）、（二）、（三）项的用途借阅使用外，其它用途一律不借阅使用。
第十八条 任何单位和个人不得侵犯汇交义务人的合法权益，擅自将借阅、复制、保存的地质资料用于非法转让、出售和其他营利活动。
第十九条 负责地质资料汇交管理及借阅资料的工作人员，必须严格执行国家有关地质资料汇交的法律、法规和本办法，秉公办事，做好地质资料汇交、借阅和咨询服务等工作。
第二十条 任何单位和个人不得违反本办法规定，对地质资料汇交、借阅工作施加干预。

第四章 罚 则
第二十一条 违反本办法第九条规定，不按期进行汇交登记或变更登记的，由地质矿产主管部门责令其限期补登记，逾期仍不登记的，停止其借阅地质资料，直至补登记为止，并可处1000元以下罚款。
第二十二条 违反本办法第十条规定，不按期履行汇交地质资料义务的，由省地质矿产主管部门以书面形式限期补交，逾期仍不补交的，停止其借阅地质资料，并可视情节轻重给予下列处罚：
（一）处以1000元以下罚款；
（二）不受理其新的探矿权申请；
（三）不予颁发采矿许可证或不予注销采矿许可证。
第二十三条 对违反本办法第十八条规定产生的侵犯地质资料汇交义务人合法权益的行为，受害人可以请求省地质矿产主管部门处理，也可以直接向人民法院起诉。
省地质矿产主管部门有权责令侵权人停止侵权行为，赔偿受害人的经济损失，停止其借阅地质资料和没收违法所得，并可处以其违法所得3倍以下（但最高不得超过30000元）的罚款；情节严重构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第二十四条 对违反本办法第十九条、第二十条规定的，其上级主管部门应当对有关领导和直接责任人依法给予行政处分，情节严重构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第二十五条 执行本办法的罚没收入的管理，依照《湖北省罚没收入管理办法》执行。
第二十六条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请复议或向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议、不起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第五章 附 则
第二十七条 本办法具体应用中的问题由省地质矿产主管部门负责解释。
第二十八条 本办法自发布之日起施行。




1997年4月1日