三亚市人民政府关于印发三亚市招标投标活动交易规则的通知

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三亚市人民政府关于印发三亚市招标投标活动交易规则的通知

海南省三亚市人民政府


三亚市人民政府关于印发三亚市招标投标活动交易规则的通知




各镇人民政府,各区管委会,市政府直属各单位:


  《三亚市招标投标活动交易规则》已经五届市政府第67次常务会议审议通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。




                                                   二○一一年十月十九日



三亚市招标投标活动交易规则



  第一条 为规范市场交易行为,保护交易活动各方主体的合法权益,保证交易活动有序进行。根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国建筑法》、《国务院办公厅关于进一步规范招标投标活动的若干意见》(国办发〔2004〕56号)等法律、法规、规章,结合三亚实际,制定本规则。


  第二条 三亚市人民政府政务服务中心(以下简称“市人民政府政务服务中心”)是经三亚市人民政府批准设立的,为全市招标投标活动提供交易场所、信息、咨询、商务等服务的机构,集中进行包括建设工程、政府采购、土地出让招拍挂、国有产权(物权)等项目交易活动的有形市场。


  第三条 进入市场交易的各方主体应当遵守法律、法规、规章的规定,并遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。


  第四条 任何单位和个人不得扰乱市人民政府政务服务中心的正常秩序,不得非法干预正常的招标投标活动。


  第五条 市人民政府政务服务中心职责和义务:


  (一)宣传、贯彻、执行国家及本地区有关工程建设的法律、法规和方针、政策;


  (二)为入场交易各方主体提供招标公告发布、开标及评标的场地服务;


  (三)建立和完善招标投标的信息网络,实现信息收集、发布功能,为交易各方主体提供高效的网络信息服务;


  (四)提供法律、法规、政策等咨询服务,提供有关企业资质、专业人员和工程建设相关信息的查询服务;


  (五)受委托对评标专家信息库进行维护,提供评标专家抽取服务,对评标专家的出勤情况和评标活动进行记录和见证,并将记录抄送相关主管部门;


  (六)负责进场交易项目的招标投标文件等档案材料的收集、整理、立卷和统一管理,并建立档案管理制度,按规定为有关部门及单位提供档案查阅服务;


  (七)负责管理保证金专户,办理投标保证金和廉政保证金的收取和退还;


  (八)对进场交易项目招标投标活动中发现的违法违规行为,及时向有关部门报告,并协助开展调查;


  (九)负责建立入场交易各方主体诚信档案;


  (十)在公开、公平、公正原则下,按照规范、有序、缜密、完善的要求,加强交易活动日常管理,保障交易活动场所的秩序和安全,保障交易活动顺利进行;


  (十一)承担上级部门交办的其他事项。


  第六条 市人民政府政务服务中心交易日为每周一至周五,国家法定节假日停止办理交易手续,根据招标人的要求,经市发展和改革部门同意可以适当延长和调整具体项目的交易时间。


  第七条 交易流程:


  (一)入场交易登记;


  (二)开、评标时间预约;


  (三)发布招标公告(政府采购公告);


  (四)资格预审(如采用);


  (五)发售招标文件;


  (六)踏勘现场、招标答疑;

  
  (七)投标保证金和廉政保证金收取;


  (八)投标文件递交、收取、封存;


  (九)开标;


  (十)评标专家抽取、评标;


  (十一)评标结果公示;


  (十二)打印统一格式中标通知书、领取《入场交易证明书》;


  (十三)退还未中标人投标保证金和廉政保证金;


  (十四)合同备案后,退还中标候选人投标保证金和廉政保证金。


  第八条 依法需要履行审批或者备案手续的,应当向有关部门办理相关手续。


  第九条 入场交易登记时,应当提供项目招标备案批准文件,否则不予办理入场交易登记手续。


  第十条三亚市政务中心公共资源交易网(http://ztb.sanya.gov.cn/)是三亚市招标投标交易信息发布平台。


  第十一条 市人民政府政务服务中心在三亚市人民政府政务服务中心网发布招标公告,工作日15:00时以后登记项目,公告时间从次日计算。招标人对所发布招标公告的合法性和真实性负责。


  第十二条 招标控制价(拦标价)和招标文件补遗领取通知应通过三亚市政务中心公共资源交易网(http://ztb.sanya.gov.cn/)发布,潜在投标人按通知要求领取。


  第十三条 市人民政府政务服务中心应开立保证金专户,按招标文件要求办理投标保证金和廉政保证金的收取和退还手续。


  第十四条 招标人应当于开标当日持市行政监督部门审核通过的《评标专家抽取申请表》,在市人民政府政务服务中心通过专家抽取系统随机抽取评标专家。监督人员和市人民政府政务服务中心操作人员在《评标专家抽取情况统计表》上对抽取结果签字确认。


  第十五条 市人民政府政务服务中心设立开标室,与开标无关人员不得进入,投标人参加开标人数一般不超过2人,参加开标的人员应当严格遵守以下规定:


  (一)招标人应当于开标前到达开标室,做好开标前准备工作;


  (二)招标代理机构工作人员应佩戴市人民政府政务服务中心核发的交易员卡入场;


  (三)开标期间应当关闭通讯工具或者设置为静音状态;


  (四)开标期间投标人如有疑问,应当征得主持人同意后发言,不得大声喧哗;


  (五)开标期间严禁吸烟和随意走动;


  (六)不得扰乱正常的开标秩序。


  第十六条 市人民政府政务服务中心设立封闭评标区,与评标工作无关人员不得进入,招标人和招标代理机构工作人员进入评标室一般不得超过3人,进入评标区的人员必须严格遵守以下规定:


  (一)通讯工具应当放入市人民政府政务服务中心专用寄存箱,不得带入评标区,参加评标的人员确需对外联系的,经有关行政监督部门同意后,可使用评标区专用录音电话;


  (二)评标专家必须通过身份识别后才能进入指定评标室;


  (三)进入评标区的人员必须挂牌或者持证工作,在评标过程中不得随意进入其它评标室或者擅自离开评标区;


  (四)评标专家在评标过程中不得从事与评标无关的活动,评标时使用专用稿纸,不得带走与评标有关的资料;


  (五)评标专家在评标过程中应当独立评分,不得互相询问评分情况、发表诱导性言论和打默契分,工作人员不得对评标工作发表意见;


  (六)依法应当回避的,评标专家应当向招标人提出并回避。


  第十七条 进入评标室人员应当在《评标现场人员签到表》上签名,评委应当在评标前签署《评标专家声明书》。


  第十八条 市人民政府政务服务中心根据招标人提供的《评标结果公示表》在三亚市政务中心公共资源交易(http://ztb.sanya.gov.cn/)发布中标公示。


  第十九条 参加招标投标交易活动各方主体如有以下行为,视情况由有关部门处理:


  (一)招标人不按规定公示中标结果;


  (二)评委私自带走与评标有关的资料;


  (三)随意进入其它评标室或者擅自离开评标区;


  (四)私自将通讯工具带入评标区;


  (五)恶意损坏设施、设备;


  (六)提供虚假信息和虚假材料;


  (七)其它干扰市场正常交易秩序行为。


  第二十条 市人民政府政务服务中心及其工作人员有下列行为之一的,给予相应的责任追究:


  (一)不按交易服务规范要求提供交易服务和组织交易活动,影响交易效率,造成交易纠纷或者引起交易投诉的;


  (二)在交易服务过程中,违反廉洁自律管理制度,违规干预招标、投标活动的;


  (三)在交易服务过程中,对违规交易行为不及时报告或者放任纵容的;


  (四)在交易服务过程中,串通有关人员,利用计算机或者其它手段设定评标专家或者评标前泄露评标专家名单,给他人提供舞弊帮助的;


  (五)在交易服务过程中,因管理不善,导致出现串通投标等违法违规行为的;


  (六)打探并泄露招标投标有关情况,造成招标人或者投标单位重大损失的;


  (七)拒绝有关行政监督部门依法实施的监督检查或者在有关行政监督部门依法实施监督检查时提供虚假情况的;


  (八)工作人员玩忽职守,造成招标投标相关主要材料丢失的。


  第二十一条 本规则自发布之日起施行。


  第二十二条 本规则由三亚市人民政府负责解释。


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论人权保护对国家豁免理论的影响及其二者的可协调性

孙倩


内容摘要:国家豁免的理论基础是“平等者之间无管辖权”,在一定时期得到广泛支持,并成为一项国际习惯法原则。伴随社会的发展,这一理论逐渐显示其不足之处,国家限制豁免理论应运而生。随着国际人权法的发展,个人在国际上的地位开始变化,对基本人权的保护引起国际社会的广泛关注。国际法上基本人权的保护对传统国际诸多领域提出挑战,国家豁免理论的发展同样受其影响。本文将介绍国家豁免理论的演变历程及国际基本人权保护对国家豁免理论影响和二者的协调。
关键词:国家豁免,基本人权 , 强行法

一、人权发展对国家豁免理论的影响

国家豁免又称国家及其财产管辖豁免或国家主权豁免,泛指一国的行为和财产不受另一国的立法、司法和行政管辖,但主要是指一国及其财产免受其他国家国内法院的司法管辖,即非经一国的同意,该国的行为免受所在国法院的审判,其财产免受所在国法院的扣押和强制执行 。本文仅从狭义国家豁免即司法管辖豁免来探讨国家豁免理论问题。在国家豁免理论发展过程中经历了不同阶段的变化。18、19世纪是绝对豁免时期即一国在外国法院享有完全的豁免权除非国家自愿放弃这种豁免; 19世纪末20世纪初,欧美资本主义国家从自由资本主义转向垄断资本主义时期,各国政府对本国经济干预和控制增强,国家经济职能不断加强,广泛参与以前通常属于私人经营的事业、企业及活动中,在国际经济贸易纠纷中逐渐出现国家与私人的矛盾。尤其是自社会主义国家和新独立国家出现后,这些新独立国家为了实现经济独立,摆脱贫困,发展民族经济,大多对在本国的外国企业实施了国有化或征收措施,也导致国家与外国私人或法人之间的争端大量出现。在发生争议的情况下,国家往往援引国家豁免使外国个人陷于不利地位,所以外国人或法人寻求本国法院保护的呼声增加。国家豁免的问题就必然成为一个涉及各国利益的重大问题。同时国家大规模参与商事交易也使豁免问题复杂化,争端增多,这也促使西方国家认真考虑绝对豁免的优劣。为保护本国利益,转向限制豁免主义,对国家的商业行为不再给予豁免。限制豁免主义强调维护个人和法人的利益,把国家行为根据性质分为主权行为和非主权行为、把国家财产根据用途分为用于政府事务的财产和用于商业目的的财产,主张只有国家的主权行为和用于政府事务的财产才能享有豁免,而国家非主权行为和用于商业目的的财产不给予豁免。所以,国家豁免理论从绝对豁免到限制豁免的转变是经济、政治等多种因素作用的结果。众所周知,近几十年来国际法的一个显著发展就是国际人权法的形成与发展,这一新的法律分支对传统国际法的诸多领域提出挑战,如国际法主体等,国家豁免理论也不例外。在研究国家豁免理论的转变问题时,如果忽视个人在国际法地位上的变化对国家豁免的影响,则很难真正理解其转变的原因。传统国际法被认为是专门调整国家之间关系的法律,即只有国家才是国际法主体并享有根据国际法的权利而个人则不被认为具有这种国际的合法权利。他们被说成是国际法客体而不是主体,国家充其量对个人具有某些国际法律义务,而个人则被认为对他们的国籍所属国家负有义务也就是说国际法不是调整个人人权同他们国籍所属国家之间的矛盾。在这方面的全部问题都被认为是属于每个国家的绝对国内管辖范畴,这一原则否定了其他国家具有为受到本国虐待的国民进行调解或干预的权利。 传统国际法在其发展过程中很早就确立国家有义务以符合文明或正义的某种最低限度的标准来对待外国国民。当一国违背其国际义务侵犯外国国民的人权并产生赔偿责任时要求赔偿的权利和最终的赔偿在传统国际法理论上不是属于被损害的个人而是属于此人的国籍国。这种赔偿的权利一般是通过有关政府间的外交途径解决即其国籍国的外交保护,正因为如此国际习惯法要求权利所有国和被损害人之间具有有效的国籍联系即有效国籍原则。这一原则的消极后果是无国籍人及具有违法国籍的人就得不到保护,这与国际人权保护发展进程是不协调的因为现代国际法开始承认个人—不管他们国籍如何—应享有某些基本人权。 最近几十年发生的人权法的巨大演变和广泛立法编纂使得个人的人权问题及人权保护观念渗透到各个领域,对国际法理论产生重大影响。同样,也影响着作为国际法重要组成部分的国家豁免理论,这种影响也必须在国家豁免理论的发展中体现出来,正如《美国对外关系法重述(第三)》 所指出:“随着人权法的发展适用于自然人的对外国人的责任法开始涉及对他们基本人权的保护,同时国家开始引用当代人权准则为基础来对其国民进行损害赔偿”。因此我们可以看出国家豁免理论发展至今,个人在国际法地位的变化及对人权保护的强调起了很重要作用而且在推动着国家豁免范围的近一步缩小。因为早期的限制豁免是把国家行为分为“主权行为”和“非主权行为”,对主权行为是给予豁免的,近年来由于国际社会对人权尤其是基本人权保护的强化使得即使是国家“主权行为”如果导致侵犯基本人权也可能会被排除享有豁免。
二、人权保护与国家豁免的协调-兼对《国家及其财产的管辖豁免条款草案》相关条款的立法建议
一国法院对另一国哪些国家行为可以行使管辖权?在有关国家豁免的理论和实践中,不少区分国家行为的标准被提出来了如“行为性质标准”或“行为目的标准”等等,其中“行为性质标准”是实行限制豁免主义的国家中应用最广泛的标准;但“行为目的标准”并没有完全被排斥而是一般性地作为辅助性的标准,这一点在联合国国际法委员会的二读草案中有体现。将“行为性质标准”或“行为目的标准”作为区分国家豁免行为与非豁免行为的标准在一定程度上是可行的即在国家商业行为领域是合理的;但当涉及国家侵权尤其是侵反基本人权时,此标准是不适用的是因为当国家行为侵犯基本人权时无论是从行为性质还是从行为目的都是应该承担责任的行为这是由基本权作为强行法的性质决定的。当然在国家行为侵犯基本人权时,也并非所有时候都不豁免与外国法院的管辖。为维护行为国国家主权及其正常国家职能的运行,仍需寻求一个可以使受害人得到救济而又不损害行为国主权的方式与标准。下面笔者将以对基本人权的强行法性质为着入点,来寻找划分当国家行为侵犯基本人权时国家豁免行为与非豁免行为的界限。
(一)、基本人权作为国际强行法
国际法建立在国家的同意基础上。无论是条约法的产生还是国际习惯法的形成无一例外地都说明这一点。国际常设法院在著名的“荷花号案”中指出“国际法是国家间的法律,约束国家的法律规则来自国家在条约或在获得普遍接受的明示法律规则表现出来的自由意志。这些规则调整着它们之间的关系,以达到共同目的” 如果说国际法产生与国家间的自由意志,那么它可以被同样的意志改变。新的国际习惯或条约可以使先前条约废除或无效,然而近年来一种新的国际法规范被广泛讨论即国际强行法。《维也纳条约法公约》第53条规定条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触的条约无效;而所谓一般强制规律是指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改的规则。虽然对于哪些国际法规则为强行法在国际法理论与实践中分歧很大,但有一点是肯定的,国际人权法中对基本人权保护的规范如禁止歧视和其他不人道待遇、禁止酷刑等属于强行法范畴;1970年国际法院在一判决中指出“基本人权受强行法保护,禁止酷刑也是强制国际法”。强行法必须遵守,不受国家是否同意的限制。
在个人基本人权遭到国家行为侵犯时,当今国际法理论与实践中有两种救济的途径:一是规定个人可以在国际层面上寻求救济也就是说向某一国际性法院提起针对该行为的诉讼,这需要国际法赋予个人这种地位虽然理论上国际法本身并不禁止个人有这种权利,但在实践中个人除在某些区域性条约如《欧洲人权公约》和《美洲人权公约》中获得了个人以自己名义提起诉讼的权利外,没有形成普遍的规则。因此,总体来说第一中救济方式在现行国际实践中是不可性的。另一种是国家的外交保护,这种方式是个人在国家豁免主张仍盛行的时间和范围内唯一可能寻求救济的方式。在个人基本人权遭到侵犯而求救与国家外交保护时,外交保护的功能发挥的如何呢?不言而喻,如果国家外交保护可以给予其本国人充分保护,那么限制豁免理论就失去了其存在的必要性。国际法中国家外交保护的行使一般有两个先决条件:一是国籍原则,即只有受害人国籍国才能对其进行外交保护;二是“用尽当地救济原则”,此原则要求受害人在寻求本国外交保护时需已用尽所在国当地的救济途径。保护基本人权作为国际强行法义务是整个国际社会应承担的,因此所有国家都应可以对侵犯人权的行为采取措施所以以“用尽当地救济”来限制受害人母国的外交保护是没有道理的。由于外交保护是国家的权利而不是义务,所以当一国国民向其本国寻求外交保护时其本国有决定的权利也就是说是否给予、保护到何种程度及何时停止外交保护都是国家权利范围的事项;而且国际社会中存在大量无国籍人也是不争的事实,如果这些无国籍人的权利受到侵犯,该怎样救济呢?因此传统国际法的外交保护由于其本身存在上述弊端,它不是理想的救济方式。随着个人在国际法上地位由完全是国际法客体到在一定范围内部分地取得了国际法主体地位的变化,个人在其基本权利遭到国家行为侵犯时应有以自己名义求偿的权利。这种求偿权利的实现的途径就是允许受害人在不损害行为国主权的条件下在另一国法院提起针对该行为的诉讼。而是否构成对行为国主权损害需要考虑两个因素:一是国际法上个人的利益,现代国际法认为当个人利益与国家利益冲突时国家权利并不总是一定居于优先考虑地位;二是国家豁免在国际法中已受到限制的事实。因此笔者认为现在要考虑的问题不是一国法院是否可以对另一国家行为管辖的问题而是界定豁免行为与非豁免行为的分界点。本文仅从基本人权保护角度对涉及侵犯基本人权的行为何时豁免或不予豁免予以分析。
(二):基本人权侵犯的性质、规模与国家豁免的关系
笔者认为在此区分国家豁免与非豁免行为应依据国家侵犯基本行为的性质和其规模,本文所讨论的基本人权有不受酷刑、滥捕等保护人的完整及自由、尊严的权利。这些基本权利可能会通过下面两种不同的方式遭到侵犯:针对某一特定个人的或者不加区分的对一部分人如在武装冲突中。当侵犯人权的行为是不加区分地对待某些人时,国家这种践踏人权的行径同时会违反其他国际法原则,因此这种侵犯人权方式产生的效果由其违反其他国际法律原则的行为吸收。比如说在武装冲突中国家违反战争法导致大规模侵犯人权的情事发生时,国家侵犯人权的行为责任被违反战争法的责任吸收。虽然这两种侵犯人权的方式都会伤害到个人,但由于前一种方式即针对特定个人时对人身的损害是可以控制和估算的,所以可以个别地通过国内诉讼的程序获得赔偿此时侵权国不能援用国家豁免的权利;因为这种诉讼像国家商业行为不能援引豁免一样不会损害国家主权相反还会促使国家限制此类行为再发生。在当今缺乏普遍有效国际诉讼程序的情况下,通过国内诉讼不失为一个很好的解决途径。然而后一种大规模不加区分地侵犯人权的后果无法估算,它可能会使成千上百万的人遭受各种损害,如果在这种情况下个人提起赔偿诉讼国家就应有豁免于外国法院管辖的权利;因为这种诉讼可能会超出一国经济承担能力最终其国家主权和职能的正常行使,而且没有任何一国法院能承担如此重任这时追究国家责任的方式是国际社会通过国际机制或由相关国家通过某种可行的办法解决。
对国际人权法与国家豁免之间的协调也就是因此对相关方利益的再平衡。绝对豁免原则仅仅承认国家的利益,“平等者之间无管辖权”。然而当个人及其利益需要考虑时,绝对豁免原则就显露出了其不足之处。如果“平等者之间无管辖权”意味着一国法院不能对另一国家行使司法管辖权,那么限制豁免原则在一定范围内表述了一国法院对另一国家行使管辖权的可能。只有当一国法院对另一国行使管辖权侵犯了该国的主权时,援引国家豁免才具有其合理性。在国家实践中主要有两种途径来限制国家豁免,一种是严格区分“统治权行为”和“管辖权行为”,据此国家豁免原则只适用于前一类行为,而不及于后一类行为。另一种认为如果一国国家行为与法院地国有充分的领土联系,则该国家行为不得主张豁免。如国际法委员会二读草案《国家及其财产的管辖豁免条款草案》第12条关于人身伤害和财产损害的条款中指出,如果该作为或不作为全部或部分发生在法院地国领土内,而且作为或不作为的行为人在作为或不作为发生时处于法院地国领土内,则不得对另一国原应管辖的法院援引国家豁免。 这两种限制国家豁免的途径主要用于国家商业行为和一般性的侵权行为。由于基本人权是强行法所保护的权利,所以上述限制国家豁免的途径不适用于基本人权遭到侵犯的领域 。目前各国对人权保护的水准不同,对基本人权的理解也不尽一致,因此应通过国际性的加以条约规定。基于以上的分析,笔者认为在国际法委员会1991年《国家及其财产豁免条款草案》中增加“关于国家侵犯基本人权方面限制国家豁免的条款 ”,是必要的。本条款应规定如下:
一个外国国家的下列行为不得在法院地国主张管辖豁免
A:如果一国国家行为导致个人伤害或死亡或其作为及不作为侵犯国际法所保护的基本人权如禁止酷刑等
1:如果外国国家的作为或不作为导致其针对的个人伤害或死亡或
2:如果外国国家的作为或不作为导致个人伤害或死亡而该国没有大规模侵犯人权的意图。或
3:如果外国国家的作为或不作为导致个人伤害或死亡不是发生在国家武装冲突中
B:除上述A第1种情况外,国家可以在另一国主张国家豁免:
1:如果外国法院对该国的诉讼管辖将导致在法院地或第三国产生难以预见的对该国的类似诉讼并将影响国家公共职能的行使。或
2:该国已将有关诉讼提交有管辖权的国际组织或更有效的国际争端解决机
制。


Abstract: The law of state immunity now stands as a customary rule of international law, and it comes from the principle of sovereign equality, also expressed by the phrase “par in parem non habet imperium”. While with the development of human rights law, the position of individual in international law has changed and also brings about challenge to the law of state immunity. The author of this paper will give some opinions on how to balance state immunity and the protection of human rights.





参考书目
梁淑英《浅析国家豁免的几个问题》载《政法论坛》2000年第2期
梁淑英主编《国际法》中央广播电视大学出版社2002年版
詹宁斯 .瓦茨修订《奥本海国际法》中国大百科全书出版社1995年版
海德《国际法:主要依照美国的解释和应用》,1947年,第1卷,
黄惠康、黄进编著《国际公法国际私法成案选》,武汉大学出版社,1987年版
亨金,普格等《国际法:案例与资料》1980年英文版
《意大利司法文集》1986年第1卷
转引:杨力军《关于国家及其财产管辖豁免的几个问题》载《外国法译评》1995年第2期
龚刃韧著《国家豁免问题的比较研究》北京大学出版社1994年版
王铁崖,田如宣编《国际法资料选编》,法律出版社1993年版
《国际人权法概论》[美],托马斯.伯根索尔著,潘维煌、顾世荣译,中国社会科学出版社1996年版
刘家琛主编、陈致中编著,《国际法案例》,法律出版社1998年版

私 法 的 死 亡
——兼论私法的后现代性与后现代私法

涂斌华*
(华东政法学院, 上海, 200042)

内容摘要:
随着社会经济生活的激烈变革,市民社会正在日益消亡,其标志是作为其基本构成主体的私的个人的消亡。在经历了从身份到契约的历史性进步之后,社会又一次实现了其从契约到身份的变革.。本文通过对现代私法的基本原则、制度及其法律体系的层层剖析和论证之后得出私法已经死亡的结论并由此宣告后私法时代的正在或已经到来。

关键字:
私法 市民社会 后现代性 后现代私法

中图分类号:    文献标识码:    文章编号:

不难看出,我们所处的这一代乃是一个行将分娩的时代,一个向新纪元转变的时代──搅扰着既定秩序的无聊与烦躁,关于某种尚未知晓的事物的朦胧征兆,所有这一切都是变化即将来临的前奏。
── 黑格尔

一、绪  语

“有人对我们说,契约和上帝一样,已经死亡,的确如此,这决无任何可以怀疑的".这一惊世之语出自于1970年4月美国著名格兰特·吉尔莫在俄亥俄州立大学法学院作的一个演讲,不久后该讲演稿被整理出版为"契约的死亡"一书,此书的出版无异于一枚重磅炸弹,震惊了当时整个民法学界乃至整个法学界。
吉尔莫教授在书中指出:“在不知不觉中,契约理论的发展已走过了百年历程,如果说在19世纪契约的存在和发展的确是事实,而在此之后50年里逐渐奄奄一息并趋于死亡则亦是一个不争的事实”。①
而当我们回顾整个20世纪私法时,我们会惊异地发现几乎在私法的各个重要领域,随处可以看到或听到诸如“危机”、“死亡”的字眼、惊呼。②很明显,在人类历史的车轮无情地碾过20世纪的同时也将整个私法无情碾碎,私法正在面临死亡——或许契约的死亡不过是私法死亡这幕凄美宏大歌剧的一个序曲。
在这个张狂虚拟的新世纪里人们却变得更加崇尚真实,因此一切名存实亡的东西都不可避免地要被撕下垂死的外衣,私法的境地便是如此。本文的目的在于通过揭示私法死亡诸般表现并试图剖析其死因,从而论证私法死亡的事实性与必然性。
后私法时代正在或已经到来,什么是后私法时代?如何面对这一新时代的到来及其挑战?今后的私法何去何从?如何在这一新时代重新建构私法秩序?这些问题都是本文所试图探究和回答的,如果这对我国私法建设甚或整个法治建设有任何启发──哪怕极其微小,这是我所希望看到的,也正是本文的目的和意义所在。

二、私 法 的 死 亡

所谓“死亡”,对自然界生物而言。一般是指“失去其生命”,人,动植物等的死亡均是如此;对人类社会中的组织机构、制度原则、风俗习惯、意识形态和学术文化等而言,是指“失去其存续下去的价值”,从而退出历史舞台、不再发挥作用。
法作为意识形态的一种,其死亡当然与自然界的生物死亡不同,它既不会在外形上完全灭失,因为它的物质载体如书籍、文献等还将在相当长的一段时期内保存下去;也不会立刻退出人类历史舞台,因为它的某些观点、概念和思想等还会在人们的意识中存留若干时间。一般说来,法的死亡主要表现在四个方面:
第一,现实的社会物质条件发生变化,而该社会物质条件是该法赖以存在和发展的基础;
第二,该法的指导思想或曰世界观已经不适应当时的社会经济生活条件;
第三,该法的法律体系已经不能满足当时社会发展的要求;
第四,该法的一些基本制度、主要原则和核心概念不能适应当时社会的法权要求。
我们或者可以说如一法具备此四种表现,其趋于死亡也就势所必然,可径行宣告其死亡。当然,我们说一法在整体上的死亡并不妨碍其某些部分的继续生存、一定条件下的进一步发展。
本文也正是在这此意义上讨论私法的死亡!
私法肇始于古代罗马法,随时间的流逝变迁而不断发展变化而有了近现代私法之分。现代私法对近代私法基本原理和原则的修改和发展主要表现为:其一,具体的人格;其二,私的所有权的限制;其三,对私法自治的限制;其四,社会责任原则。③
而此四个方面实质上可归结为一点——私法公法化,即私法正在丧失其所以为私法的根本属性——“私”(对于私法公法化这一不争事实理论界已达成一致,笔者在此不赘)。到此为止,有一个问题便摆在我们面前——在近代私法完成向现代私法的转变后,即转变后的私法是否仍然是私法?
辨证唯物主义哲学的观点认为:一事物之所以为其自身并与他事物相区别乃在于其根本属性之个体特殊性。将这一哲学原理运用于私法则可自然得出这样一个判断即“私法之所以为私法并与他法相区别乃在于其根本属性之个体特殊性即具有‘私’的性质”。那么至此,我们又可得出这样一个反论即:丧失了其之所以为该事物并与它事物相区别的本质特征之事物不再是其原本事物。而将此反论运用于私法即可得出如下结论即:丧失了私法其之所以为私法并与他法相区别的本质特征之后的私法已不再是私法,不过徒有私法之名而已。
那么,私法怎么了?答曰:私法已经死亡!!!
如果我们试着以上文列举的判断一法死亡的标准及其四大表现来观诸私法并与私法作一一一对应的比较,我们便可知此回答不谬!
首先,私法赖以孕育和发展的土壤——市民社会正在日益消亡。私法为市民社会的法。何谓市民社会?黑格尔认为,市民社会是出现在家庭与国家之间的差别的阶级,在市民社会中,每个人都以自身为目的,其他一切在他看来都是虚无。④由于个体利益的差异性,每个人都必须在与他人的联系中实现自身的利益。实际上,黑格尔所说的市民也就是合理地追求自身利益的“经济人"、“理性人”。私法自治由此成为私法的灵魂。
正如前文指出的那样,市民社会的基本构成乃是各个具有利益差异性的私的“人”,但是随着社会经济生活的改变,私的个体性正在消失。法国著名哲学批评家福柯对现代性和人本主义的批判,集中体现为其对“人已消亡”的宣告。在他分析了“人”的诞生过程之后,在其著作《词与物》的法论部分预示了“人的消亡”,即作为认识论之主体的人在新兴社会的认知空间中的消失,主体在这里被当成语言、欲望以及无意识的产物,一劳永逸地被废黜了,主体不再具有自主性的我思或超验的根据,而是成了某种先于个人力量的附庸。
“现代性革命是一场意义上的革命,它以历史辩证法的安全性观点——经济或欲望为基础的”如果我们仍然无法承认个体经济或欲望的现实存在的话,那么也必须指出这种经济或欲望是丧失了个体性与自主性的,在经济力量面前,个人完全丧失了其价值。
资本主义现代性有导致“个人终结”的危险。新的国家资本主义体制和科层体制,新的文化工业体制,作为统治手段的新的科学技术体系以及针对思想和行为的新的管理体制等等,共同创造了一个在社会,思想和行为模式均无选择余地的单向度社会。个人的消逝乃由资本主义经济、文化工业,科层制以及社会控制模式所导致的,但在福柯看来,人的消亡是个人在规范化,规式性社会中无可逃避的社会命运。
梅因在其不朽著作《古代法》中将人类社会的进步归结为是一个“从身份到契约”⑤的进步,而由于现代私法对近代私法的修正,即将原本已抽象出来了的抽象人格还原为具体的人格,即各自的阶层、身份。因此,历史实际上在这里又转了一个三百六十度的大弯,重新回到了起点。当然,在这里,“身份”一词被赋予了根本不同于过去等级制度下的新含义,即社会的新一轮进步表现为“从契约到身份”。同时,随着市民个体性的消亡,私的自主性或曰选择性在新的社会生活条件下的丧失殆尽,市民社会及其基本制度原则即意思自治原则也都跟着风流云散了。
其次,私法的指导思想或曰世界观已经不适应现实的社会经济生活;私法之指导思想为私法自治原则,而私法之世界观乃在于平等观。近代私法的这一整套概念、原则、制度、理论和思想体系,是建立在两个基本判断上的。这两个基本判断,一个是平等性,一个是互换性。⑥
对于私法的指导思想即私法自治原则,在剧烈变化后的现代社会中,正一步步丧失其阵地,越来越多地让位于社会利益的衡平。而对于私法的世界观即平等观来说,私法当事人地位的平等已越来越成为空中楼阁——不切实际。事实上,人总是处在一定的社会经济条件下,而有不同的社会经济地位。不同经济地位的人们之间也就必然会产生一种无形的经济支配关系。虽然这种经济支配关系并不否定被支配的一方仍然是私法上独立的主体,但那种法律中抽象出来的平等人格便在现实经济生活中消失了。于是,在这种经济支配关系下,私法自治仅仅对于处在支配地位的一方来说是真实的,而对于处在被支配地位的一方来说则只能是不得已而为之。例如雇主与劳工,商家与消费者之间。而现代私法对于消费者、劳工等所谓“弱势群体”的保护,无不从另一个侧面反映出当事人之间平等地位的丧失。
再次,私法的整个法律体系已经不能满足现代社会发展的要求,从整个私法所调整的社会关系来看,整个私法体系可分为人法与物法两大类。细言之,私法的整个法律体系大体包括物权法、债权法、人格权法和继承法四大主体部分,其中每一部分又可再行分类。
但是,一方面,现实经济生活中已出现越来越多的特殊经济现象以至于无法将之归入整个私法体系中的任一部分。譬如分期付款买卖活动、连锁加盟经营行为等。换言之,旧有的私法法律体系对于经济生活日新月异的现代社会已显得力不从心,不敷使用。
而另一方面,组成私法的整个有机体系的各部分也正在或已经死亡。其中首当其冲的就是已被吉尔莫向全世界宣告了死亡的契约法。契约法的基础在于私法自治原则,但又正如前文指出的意思自治原则的蜕变或曰丧失,契约法正逐步或像吉尔莫说的那样已经失掉了灵魂,走向死亡。