哈尔滨市外商投资条例

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哈尔滨市外商投资条例

黑龙江省哈尔滨市人大常委会


哈尔滨市外商投资条例
哈尔滨市人大常委会


第一章 总 则
第一条 为了鼓励外国公司、企业和其他经济组织或者个人(以下简称外国投资者)在本市设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业(以下简称外商投资企业),保护外商投资企业的合法权益,根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经
营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《国务院关于鼓励外商投资的规定》等有关法律、法规,结合本市情况,制定本条例。
第二条 本条例适用于在本市行政区域内设立的外商投资企业。
第三条 鼓励外国投资者在本市投资设立产品出口企业、先进技术企业和农、林、牧、渔生产企业以及从事资源开发、节约能源、交通、工业企业改造、城市基础设施建设等项目。
第四条 市人民政府应当以国家产业政策和技术改造规划为指导,从本市经济发展需要出发,定期公布招商项目,引导外商投资方向。
第五条 政府及有关部门应当简化外商投资审批程序,做好外商投资企业的管理和服务工作。
第六条 外商投资企业应当遵守中华人民共和国的法律、法规。
外商投资企业合法权益受中华人民共和国法律、法规的保护。
第七条 本条例由市外资管理部门负责组织实施,有关部门应当按照各自的职责做好利用外资工作,市人民政府对实施情况进行监督检查。

第二章 设立与审批
第八条 外国投资者在本市投资举办除国家禁止经营项目以外的企业,均可申请设立。
第九条 在本市设立外商投资企业,投资总额在国家规定限额内的项目,由市外资管理部门或者由市人民政府指定区、县(市)人民政府和市有关主管部门审核批准合同、章程,市人民政府颁发批准证书。
区、县(市)人民政府和市有关主管部门审批权限,由市人民政府确定。
第十条 在哈尔滨经济技术开发区和哈尔滨高新技术产业开发区内设立外商投资企业,投资总额在国家规定限额内的,由开发区管理委员会审批合同、章程,市人民政府颁发批准证书。
第十一条 设立中外合资经营企业、中外合作经营企业,由中方合营者向审批部门报送申请书、合同、章程及下列文件:
(一)共同编制的可行性研究报告;
(二)国有资产评估文件;
(三)工商行政管理部门的核准名称登记通知书;
(四)合营各方委派的企业董事长、副董事长、董事人选名单;
(五)外国投资者的营业证明文件或者投资者本人身份证件和银行信誉证明文件;
(六)企业生产或者办公所用房屋、场地的权属证明或者租赁协议;
(七)需要进口的设备、物资清单;
(八)申办实行专项审批和许可证管理的行业,应当报送该行业主管部门的审查意见。
第十二条 设立外资企业,由外国投资者或者其委托人向审批部门报送申请书、章程及下列文件:
(一)可行性研究报告;
(二)工商行政管理部门的核准名称登记通知书;
(三)外资企业法定代表人或者董事长、副董事长、董事人选名单;
(四)外国投资者的营业证明文件或者投资者本人身份证件和银行信誉证明文件;
(五)需要进口的设备、物资清单;
(六)申办实行专项审批和许可证管理的行业,应当报送该行业主管部门的审查意见。
第十三条 设立外商投资企业,可行性研究报告由投资者自行编制,报项目的审批部门备案。但需要在能源、交通运输等方面进行综合平衡项目、工业改造项目的可行性研究报告,报市工业综合管理部门审批;其他项目的可行性研究报告,报市计划管理部门审批。
涉及外贸出口配额、进出口许可证的项目,在编制可行性研究报告前,应当征得国家外资管理部门同意。
第十四条 审批部门自接到本条例第十一条或者第十二条规定的全部文件之日起,五个工作日内向申请人一次提出审核意见;对符合要求的,五个工作日内办完全部手续,颁发批准证书。
第十五条 外商投资企业在领取批准证书三十日内,凭批准证书及有关文件到工商行政管理部门办理登记手续。
第十六条 在本市设立外商投资企业,投资总额在国家规定限额以上的项目,其审批程序按国家规定执行。
由省有关部门审批的外商投资企业,审批程序按省有关部门的规定执行。

第三章 出资与验资
第十七条 外商投资企业的投资者可以用货币投资,也可以用机器设备、原材料、工业产权、专有技术、建筑物以及场地使用权等作价投资。
外国投资者从国外进口作价投资的设备和物资,应当向商检机构报验,并由商检机构签发外商投资财产价值鉴定书。
外商投资企业的注册资本应当经中国注册会计师验证,其中对从国外进口作价投资的设备和物资的验证应当凭商检机构签发的外商投资财产价值鉴定书。验资报告报送审批、登记部门备案。
第十八条 外商投资企业的投资者应当按合同、章程规定的期限缴足注册资本。无正当理由未按合同、章程规定的期限缴付注册资本的,应当向审批部门办理注销手续;不办理注销手续的,由审批部门报请市人民政府同意后,撤销批准证书,登记部门吊销营业执照并予以公告。
第十九条 执罚部门作出相应行政处罚决定之前,应当按照《中华人民共和国行政处罚法》和国家、省有关听证程序的规定,告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,执罚部门应当按照规定程序组织听证。

第四章 优惠待遇
第二十条 在本市的外商投资企业,享受下列税收优惠待遇:
(一)在市区的生产性外商投资企业,减按百分之二十四的税率征收企业所得税。属于下列情形之一的,按税收管理体制报批后,减按百分之十五的税率征收企业所得税:
1、技术密集、知识密集型的项目;
2、外商投资在三千万美元以上,回收投资时间长的项目;
3、能源、交通、港口建设的项目。
(二)生产性外商投资企业,经营期在十年以上的,从开始获利年度起,第一年和第二年免征企业所得税,第三年至第五年减半征收企业所得税;减免税期满后,先进技术企业可连续三年减半征收企业所得税,但税率不得低于百分之十;产品出口企业当年出口产品产值达到企业当年产
值百分之七十以上的,当年可减半征收企业所得税,但税率不得低于百分之十。
(三)外商投资企业生产直接出口的产品,除国家另有规定外,免征增值税和消费税。
(四)外商投资企业从开始获利年度起,免征地方所得税十年。免税期满后,对符合本条例第三条规定项目的外商投资企业,可继续免征地方所得税。
(五)外商投资企业从开业年度起,免征车船使用牌照税和城市房产税五年;免税期满后,对符合本条例第三条规定的项目,可继续免征车船使用牌照税和城市房产税。
第二十一条 外国投资者将其从外商投资企业分得的利润在本市直接再投资设立、扩建产品出口企业或者先进技术企业,经营期在五年以上的,全部退还再投资部分已缴纳的企业所得税税款。从享受退税优惠之日起,三年内未达到产品出口企业或者先进技术企业标准的,应当缴回退税
款的百分之六十;设立、扩建其它外商投资企业,退还再投资部分已缴纳的企业所得税税款的百分之四十。经营期不足五年撤出投资的,应当缴回已退的企业所得税税款。
第二十二条 对符合本条例第三条规定的项目,金融部门在贷款、融资方面优先提供服务。
第二十三条 符合本条例第三条规定的项目或者外商投资企业、外国投资者与乡(镇)、村设立的合营企业,除哈尔滨市建成区以外,自批准用地之日起,十年内免征土地使用费。期满后,用地面积一万平方米以上、回收投资时间长的外商投资企业,可减半征收土地使用费。
外商投资举办文化、科学技术、教育、卫生及其它不以盈利为目的的社会公益事业,免缴土地使用费。
外商投资企业在批准的在建期内,免缴土地使用费。
第二十四条 符合本条例第三条规定项目的外商投资企业,除按国家规定支付职工的劳动保险、福利费用、住房补助金外,可免缴国家对企业征收的各项职工补贴。开办初期有困难的,可申请减免住房补助金。
第二十五条 外国投资者可根据国家及省、市有关规定,承包、购买本市的企业或者车间,租赁本市企业或者企业多余的场地、厂房、设备,但必须依法办理有关手续,取得使用权或者所有权。
第二十六条 外国投资者在本市每投资十万美元,可安排其亲属一人在投资地落城镇户口,最多不超过六人。落户时免收城市社会事业设施增容费。
第二十七条 在哈尔滨经济技术开发区和哈尔滨高新技术产业开发区设立外商投资企业的优惠待遇,按《哈尔滨经济技术开发区条例》和《哈尔滨高新技术产业开发区条例》执行。

第五章 权利与义务
第二十八条 外商投资企业董事会决定的事项,凡符合法律、法规规定的,任何部门和个人不得干预。
第二十九条 外商投资企业,除履行法律、法规规定的义务外,有权拒绝各种名目的收费、摊派和集资。
第三十条 对外商投资企业购买用于生产在中国国内销售产品所需物资的价格及为生产经营所需服务费用,应当与国内企业同等待遇,并以人民币支付。
第三十一条 依据法律、法规的规定,对外商投资企业进行检查时,不得妨碍企业正常生产经营活动;法律、法规未规定的,企业有权拒绝检查。
事先未征得外商投资企业同意,企业有权拒绝参观、访问。
第三十二条 外商投资企业的外籍人员,根据企业生产经营、管理需要,在本市长期居留的,应当向市公安部门申请办理外国人居留证。公安部门应当根据企业的实际需要,办理一年至五年的居留证。
第三十三条 外商投资企业应当保护企业职工的合法权益,对职工的招聘、辞退、工资、福利、劳动保险、劳动保护等,应当按国家及省、市的有关规定执行。
外商投资企业与员工因履行劳动合同发生争议协商不成的,由劳动争议仲裁机构仲裁。对劳动争议仲裁不服的,可依法向人民法院起诉。
第三十四条 外商投资企业应当按照有关法律、法规的规定,向审批部门和有关业务部门报送统计报表和季度、年度财务报告。

第六章 管理与服务
第三十五条 市外资管理部门负责组织审批和管理全市中外合资、中外合作、外商独资以及其它间接利用外资项目,并对利用外资工作进行综合、协调、指导和服务。
第三十六条 为外商投资服务的有关部门,应当减少办事层次,公开办事制度,提高工作效率,采取集中办公,联合审批的方式,履行各自职责,为外国投资者和外商投资企业提供服务。
第三十七条 本市国家行政机关工作人员,应当认真履行职责,秉公办事,廉洁自律,为外国投资者和外商投资企业做好服务工作。
对利用职权徇私舞弊、违纪违法的工作人员,按管理权限和审批程序予以行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附 则
第三十八条 香港、澳门、台湾地区的公司、企业和其他经济组织或者个人在本市设立企业,也适用本条例。
第三十九条 本条例具体应用中的问题,由市人民政府负责解释。
第四十条 本条例自一九九五年一月一日起施行。一九九一年六月二十一日市人民政府发布的《哈尔滨市鼓励外商投资的若干规定》同时废止。



1994年12月3日
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“刑法存疑时有利于被告原则”质疑
张 兆 松
(宁波大学法学院   浙江宁波  315211)

内容提要: 有利于被告原则,是指在适用法律和认定案件事实存在模糊之处时,应作出有利于被告人的结论。该原则不是一项普遍适用的刑事司法原则,将该原则扩大适用至刑法领域是错误的。首先,它背离刑法的价值选择;第二,它不符合当代罪刑法定的精神蕴含;第三,它背离我国基本的刑事政策要求;第四,它不符合我国的刑法的规定,有悖刑事立法精神;第五,实践中执行这一原则弊多利少。在司法实践中,对于许许多多有疑难争议的刑法规范的理解,当存在两种以上的解释时,不能简单地选择有利于被告人的解释,而是应当根据刑事立法精神,寻求一个最恰当、合理的解释。
关健词:刑法 存疑 有利于被告 质疑
作者简介:张兆松,宁波大学法学院副教授,主要研究方向:刑事法学、司法制度。

随着罪刑法定和无罪推定原则在我国刑事法律中的确立,被告人的人权保障问题得到了普遍的关注和重视。这是我国刑事法治建设日臻完备,并具有现代刑事法治的基本特征。但近年在贯彻执行这一基本原则的过程中,却出现了一些偏差,其中扩大“存疑时有利于被告原则”的适用范围就是表现之一。在刑事诉讼中,为了贯彻无罪推定原则,我们实行“疑罪从无”,即被告人有罪无罪难以确定,按被告人无罪处理;被告人罪重罪轻难以确定,按被告人罪轻处理,以体现存疑时有利于被告,这是完全正确的。但有不少学者则将该原则扩大适用至刑法领域。如有的学者认为:“作为一条刑事司法原则,存疑有利于被告原则,是指在适用法律和认定案件事实存在模糊之处时,应作出有利于被告人的结论。详言之,即在一个具体的刑事诉讼中,当出现对法律理解不一致,或者案件事实的证明过程出现不确定的因素时,应作出有利于被告人的解释或有利于被告人的事实认定。”[1]有的认为,实体意义上的有利被告,就是讲的刑法本身存在疑问的时候,应该采取有利被告。有利被告作为规制刑事司法的一条原则具有国家责任根据、人权保障根据、立法精神根据、刑罚目的根据和刑事政策根据。[2] “存疑有利于被告”成为当今最为时髦的法律话语之一。正是在这种思想的影响下,不少学者认为,严格解释是刑法解释的基本原则,“当刑法规定出现歧义和模糊的时候,法官原则上应当按照有利于被告人的原则,作出狭义或者广义的理解”,即刑法解释只能作限制解释不能作扩张解释(除非是有利于被告人的扩张解释)。[3]刑法存疑时应作出有利于被告人的解释,不仅得到了许多学者的赞同,而且直接影响司法实践,不少案件在这一观点的指导下得到消解或者作无罪处理。
笔者认为,“存疑时有利于被告原则”不是一项普遍适用的刑事司法原则,将该原则不加区分地扩大适用到刑法领域是错误的。
一、它背离刑法的价值选择。现代法律价值的理想定位,应该是在工具价值和目的价值合一基础上的法律价值中立。法律价值中立是指法律不倾向于任何个人、集团、党派、阶级的价值好恶,而是忠实地表达社会所有主体的共同价值需求,是对矛盾着的主体需求以共存为原则所作的共同化的抽象。法律价值中立,亦即面对多元的冲突的价值主张和价值需求,法律公平地对待和处理这些价值主张和要求。[4]现代法律的价值定位之所以必须是中立的,这是由现代法律的本质特征所决定。现代法律作为社会主体需求的规范,是现代社会一种最普通、最基本、最高社会规则;现代法律作为政治社会与市民社会为了平衡矛盾、减少磨擦而订立“契约”,作为用以协调社会关系、平衡社会利益、社会价值和社会行为冲突的社会规则,是立法者以正义为界而对主体需求及其行为所定的宽容规则,是社会据以限制国家权力和国家据以管理社会的基本规则,也是以主体自觉自愿的法律意识确保、并以国家强制力为后盾通过义务的履行以实现权利的社会规范。总之,现代法律是反映社会正义的价值中立的社会规则。[5]“只有价值中立的法律,才能使人们对之予以信仰,才能形成真正强有力的权威—来自主体内心认同和行为自觉的权威。”[6]刑法是法益保护的最后盾牌,其价值定位应当是价值中立。刑法价值中立包括以下三方面的基本内容:一是公正和功利的有机和谐,而不是只强调其一而不顾其他;二是保护机能和保障机能的合理兼顾,而不是顾此失彼或者重此轻彼;三是工具主义和目的主义的理性统一,而不是只注重世俗实用的工具主义。[7]有的学者认为:“在中国刑法领域,不仅应当将个人自由作为与社会秩序并列的一个基本法律价值,而且应当采取个人自由优先于社会秩序的价值选择”,“现代刑法的首要任务是维护个人自由,如果不把个人自由放在首位,那么刑法的现代文明特点将大打折扣”。[8]笔者认为,这些观点难以成立。刑法作为社会关系的手段之一,首先应当考虑的是社会保护、社会防卫,即通过一定的禁止规范确保国家自身的存续及社会基本秩序的维护,否则刑法就失去其存在的合法性的基础。正因为如此,在当代刑法中,各国都把侵害国家利益、公共利益的犯罪置于各种犯罪之首,我国也不例外。我国将危害国家安全、公共安全和国家经济秩序方面的犯罪置于刑法分则的前列,并规定了大量的维护各种公共秩序的犯罪。刑法作为现代法律体系中的基本法律,其价值定位必然遵循并充分反映和体现现代法律价值定位的一般规律,即价值中立。刑法价值中立体现在刑法机能的认识上,就是要中立地兼顾好刑法的社会保护机能和人权保障机能的关系。社会保护机能和人权保障机能是一种相互制约、相互协调的对立统一关系。人是个体性与社会性的统一。秩序是自由的前提和基础,秩序本身包含着自由,真正、正当的自由也意味着秩序,因为社会自由必须以不妨害他人应有的利益为界限。刑法的目的是维持社会秩序,保障权利也是为了维护社会秩序,他们二者是一致的。正象日本刑法学家大谷实所说“处于二律背反关系的并不是维持社会秩序和保障人权,而是保护法益和保障人权,其二者处于重视保障人权的话,就会招致犯罪的增加,不能对法益进行保护,相反地,重视保护法益的话,就不能指望对人权进行保障的矛盾关系之中。重视保障人权而轻视保护法益,或者相反地轻视保障人权而强化法益保护,都会使国民对秩序失去信赖,招致难以维持社会秩序的结果。只有在协调二者发挥作用的时候,刑法才能充分发挥其维持社会秩序的机能。因此调和保护法益和保障人权之间的关系,以维护社会秩序就成了刑法学上的最重要的课题”。[9]法律的任务就是在尊重个人自由和维护社会秩序之间保持协调平衡。刑法既要通过其人权保障机能,成为公民自由大宪章,又要通过其社会保护机能成为社会的捍卫者。在当代社会,人权保障和社会保护都应当互相协调,从而在更大程度上实现刑法的社会机能。
二、它不符合当代罪刑法定的精神蕴含。从罪刑法定的历史沿革看,罪刑法定原则自其诞生至今,经历了由绝对的罪刑法定向相对的罪刑法定的历史嬗变。人类对法律解释经历了由严格运用解释权向自由运用解释权转变的历史。绝对的罪刑法定由刑事古典学派(旧派报应刑论)所提倡,它由二个基本的要求:一是刑法的法定化、成文化;二是条文规定的明确化,其派生的基本内容是:(1)绝对禁止类推适用;(2)排斥习惯法的适用;(3)绝对禁止不定期刑,实行绝对确定的法定刑;(4)禁止适用事后法。“当一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官唯一的使命就是判定人民的行为是否符合成文法律”。[10]在绝对罪刑法定时期,推崇严格规则主义,法官的角色是法律的机械执行者。“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利,因为它们不是立法者”。[11] “严格遵守刑法文字所遇到的麻烦,不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改,力求准确,并且阻止人们进行致命的自由解释,而这正是擅断和徇私的源泉”。[12]历史经验和司法实践告诉我们,禁止法官解释法律以保证司法权不侵入立法权,这只是启蒙思想家们一厢情愿的虚幻的空想。19世纪后半期,随着主要资本主义国家由自由资本主义向垄断资本主义过渡,阶级矛盾日益尖锐,犯罪现象大幅增加,使资产阶级感到旧派报应刑论和绝对罪刑法定原则已不适应时代要求。在这种形势下刑事实证学派(新派教育刑论)应运而生。新派教育刑论用不定期刑、扩大解释、类推解释、缓刑、假释、保安处分等方法逐渐修正和改变了罪刑法定原则。在新派教育刑论和旧派报应刑论的论战过程中,由于政府的干预和一部分主张报应刑论的学者(如德国的宾丁)在观点上转向教育刑论,最终两大派别走向了调和折衷,从而使绝对罪刑法定主义被相对罪刑法定主义所取代。罪刑法定由绝对到相对的演进,从本质上反映出人们对社会秩序和个人自由、社会保护和人权保障关系认识上的变化和深化。刑事古典学派面对中世纪立法暴虐、司法专横、刑罚无节制扩张的的事实,秉承古典自然法理念,以个人价值为本位,将社会秩序与个人自由、社会保护与人权保障对立,在价值取向上强调刑法的人权保障机能,因而刑法的制度设计完全从保障个人自由出发。刑事实证学派以及现代的综合学派,接受了社会法学的思想,重视从社会环境认识研究犯罪原因,努力寻求个人自由和社会利益的均衡,人权保障与社会保护的协调,在对犯罪人的处遇上坚持社会责任说,追求刑法对社会保护机能,因而刑法的制度设计以社会保护为中心。当前许多国家虽然在立法上规定了罪刑法定,但实际上已不同程度地从绝对罪刑法定主义走向相对罪刑法定主义。从绝对罪刑法定主义走向相对罪刑法定主义的变化,主要是指从完全取消司法裁量到限制司法裁量;从完全否定类推到允许有限制的类推适用;从完全禁止事后法到从旧兼从轻。同时又增加了刑法的灵活性与适应性,以求得个人自由与社会秩序之间更好的平衡,实现刑法的社会保护与人权保障双重机能。在相对罪刑法定主义下法官自由裁量权的行使表现之一就是对法律进行解释。罪刑法定不是禁止司法解释,而是为司法解释提供了合理的空间。刑法解释只能作限制解释吗?1994年生效的《法国刑法典》第111-4条规定:“刑法应严格解释之”。但在法国是否意味着法官遇到疑问时,都必须做出有利被告人的解释呢?法国刑法学家指出:“在法律有‘疑问’的情况下,……法院并不能因此而免于适用法律,法院也无义务一定要采取‘最利于犯罪人的限制性解释’。如同在法律的规定不甚明确的情况下一样,法官应当首先借助于一般的解释方法,从中找到法律的真正意义,……法官也可以依据立法者追求的目的来确定某一法律条文的意义(称之为‘目的论方法’)。”[13] “刑法‘严格解释规则’并不强制刑事法官仅限于对立法者有规定的各种可能的情形适用刑法。只要所发生的情形属于法定形式范围之内,法官均可将立法者有规定的情形扩张至法律并无规定的情形。……法官始终可以依据立法者的思想与意图,以订正某一法律条文在事实上或语句上的错误。”[14]意大利刑法学帕多瓦尼指出“如何划分理所应当的‘扩张解释’和必须排除的不利于被告的‘类推’之间的界限,永远都是争论的焦点。司法实践的回答是倾向于将那些看来更象类推解释的做法视为合理的扩张解释。……在需要维护某种法益时,只要侵犯这种法益的行为与法律规定的行为实质上相似,都可能发生这种情况;但由于禁止类推,人们就尽力地把一切类推适用往扩张解释里塞。”[15]意大利经过60年代末、70年代初的大辩论,认为“不论对刑法的解释或是刑法制度的建立”,都“应以保护价值来超越形式主义的束缚”,不论对“法律所作的扩张解释或限制解释,都必须符合法律的目的,而不是相反”的目的论的解释论,“实质上已为人们所全盘接受”。[16]而在日本,刑法学者和法官一直主张应当在法律用语可能具有的含义内进行解释。但是,法官在处理一些具体案件时,为了保证案件处理的妥当性,也不得不超出法律用语的可能广义。[17]这些论述非常值得我们深思。难道我们还需要重蹈刑事古典学派的老路吗?
三、它背离我国基本的刑事政策要求。刑事政策是指国家基于预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维持秩序、实现正义的目的而制定并实施的准则、策略、方针、计划以及具体措施的总称。自20世纪80年代以来,依法从重从快严厉打击刑事犯罪活动(简称“严打”)一直是党和国家打击犯罪的一项重要策略,事实上已经成为我国近20年余年来的一项基本刑事政策。近年不少学者对“严打”进行了比较系统的反思,提出“严打”中存在的问题及改进的建议,这是完全必要的。但也有的学者对“严打”给予过多的苛责,完全否定“严打”的合理性和必要性,有的认为,“严打”“自始是以法治精神的流失为代价的”,“所弥漫的是一种‘宽猛相济’式的人治原则,而不是‘一断于法’的法治原则”。[18]此说笔者不能苟同。“严打”的发动是有扎实的现实基础的,是党和国家针对社会转型犯罪剧增的现实,根据社会治安的具体情况和实际斗争的需要而制定的。事实证明,“严打”有力地打击了严重刑事犯罪,维护了社会稳定,为我国的改革开放和市场经济建设事业起到了保驾护航的作用。有的同志认为经过20多年的渐进式改革,社会治安最严重的阵痛期已经度过。[19]这种判断不符合实际。从人类社会的发展规律看,任何一个社会,在新旧体制转轨、工业化、城市化加快的背景下,都伴随着社会规范的松动,伦理道德的混乱和各种诱发、刺激犯罪因素的增多,使社会治安面临空前的压力。当前我国正处在社会转型、体制转轨的历史新阶段。随着改革发展的进一步深化,社会结构急剧变动,利益格局不断调整,各种长期积压的深层次矛盾和问题逐渐显现,社会矛盾处在一个相对活跃和高发期,已成为新时期影响社会政治稳定的主要因素。从现实情况看,社会矛盾的发展来越复杂,矛盾主体日益多元化,涉及到各行各业,方方面面,并且经济、政治、思想、文化等各领域矛盾相互交错。中共中央党校“2004-2005中国社会形势与预测”课题组,对部分地(厅)级及以上党政领导干部学员进行的问卷调查显示,在中高级干部心目中,2004年最为严重的三个问题依次是:“收入差距”、“社会治安”、“腐败”。结合前几年的调查,认为,“收入差距”、“社会治安”是较严重的人所占比例,出现了较大幅度的上升。[20]另该课题组对涉及“在今后一段时期,改革的顺利推进将取决于哪些重要因素”,问卷提供了10个封闭式选项和1个开放式选项(“其他”),根据限选三项,并依重要性排序的调查结果统计,在第一选择中,“保持社会稳定”高居榜首,58.9%的领导干部认为,这是今后一段时期顺利推进改革的第一位决定性因素。综合前几年的调查数据,1999-2002年,选择“保持社会稳定”为顺利推进改革的第一位决定性因素所占比例依次是46.7%、50.8%、54.9%、57.9%,呈现逐年上升趋势。[21]1983年,我国刑事案件立案数是61万起,1993年是161.7万起,2003年是439.6万,2004年达471.8万起,综合各种预测结果推断,2020年我国小康社会的刑事犯罪案件总量将达1200万起。[22]社会稳定,既是重大的社会问题,也是重大的政治问题;不仅关系人民群众安居乐业,而且关系国家的长治久安。十六大报告强调“坚持稳定压倒一切的方针,正确处理改革发展稳定的关系”。为了确保社会稳定,必须依法从重从快严厉打击刑事犯罪活动。刑事政策是刑事立法和刑事司法的灵魂,偏离我国基本刑事政策的刑事司法是不可取的。“从重从快”强调的是严厉打击,但决不是重刑主义。“严打”更准确地说是“依法从重从快”。贯彻从重从快原则,依法是前提。中央在部署严打整治斗争的时候,就明确指出:“要在法律规定的量刑幅度内从重,在法定期限内从快进行打击。”[23]要坚持和贯彻严打方针,就不能在刑事司法中实行所谓“刑法存疑时应作出有利于被告人的解释”。否则,“严打”只能是一句空话。
四、它不符合我国的刑法的规定,有悖刑事立法精神。刑法的安全价值与公平价值、人权保障与社会保护,究竟如何选择是我们必须正视的问题。在计划经济时代,工具性成为刑法的根本特征,刑法的功能被形象地称为“刀把子”。[24]因此刑事类推、重法溯及既往等与罪刑法定原则相冲突的刑法制度就有存在的合理的基础。随着市场经济体制的建立和发展,刑法功能得以重新定位,刑法的安全价值和人权保障功能得以承认和重视。但这是否意味着刑法的保障功能和安全价值已优位于社会保护功能和公平价值了呢?如有的学者认为:“罪刑法定主义是以限制刑罚权,防止司法擅断,保障个人自由为其价值内涵的,舍此价值内涵就根本谈不上罪刑法定主义”。[25]笔者认为,这一值得商榷。根据我国刑法第1条、第2条的规定,我国刑法的目的和主要任务是“惩罚犯罪,保护人民”。既然是主要任务,就应当作为贯彻基本原则的前提条件,即罪刑法定原则对刑事司法的规范是为了更好地实现这一任务。“在我国,原则的刚性应当服务于刑法的任务,脱离刑法的目的单纯追求与所谓‘明文’规定相符合、逐字逐句地套用法律条文的做法,并非我国刑法原则刚性的应有之意……。从这个意义上,罪刑法定原则的刚性不仅在于不得违反‘明文规定’适用法律,还在于不得有悖于刑法任务来适用法律。”[26]刑法的任务,一方面指导着罪刑法定原则的运用方法和目的,另一方面又界定了法律适用刚性化的范围,成为罪刑法定原则的重要内容。我国对罪刑法定原则的表述是颇具“中国特色”,即“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处罚;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处罚”。这颇具特色的规定表明:中国刑法对于罪刑法定的表述含有积极和消极两方面的意义。其中积极意义体现在“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处罚”的规定中,它强调的是刑法惩罚犯罪的积极扩张功能,强调必须严格按照刑法的规定惩罚犯罪,完成刑法保护社会的任务。其中消极意义体现在“法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处罚”的规定中,它表达了刑法限制国家刑罚权的价值和功能,体现了罪刑法定原则对国家刑罚权的消极限制功能。从我国现行刑法规定中根本不能满怀信心地得出结论:新刑法已把个人自由、人权保障功能放在首位。对于我国所要求的刑法功能而言,尽管需要强化刑法保障功能的力度,但是却不能改变刑法保护功能的优先的地位,在社会转轨时期,社会保护功能优先仍然是我们的理性选择。为了实现刑法的社会保护功能,在法律规定不明确或者只作出概括性规定的时候,应当允许司法机关根据具体案件事实对刑法条文作出宽泛的解释,只要这种解释与刑法的基本任务不相违背,都应当被认为是符合罪刑法定原则的。刑法存在的意义就在于打击犯罪,最大限度地保护人民的利益。为了最大限度地保护人民的利益,必要的刑罚还是要使用的。只是在这时候,考虑的不是慎用刑罚,而是适用刑罚的妥当性。即充分考虑是否值得对该行为予以刑罚处罚,而不是尽量不使用刑罚的问题。
五、实践中执行“刑法存疑有利于被告原则”弊多利少。第一,从解释理论看,如果对刑法规范只能作有利于被告人的限制解释,而不能作不利于被告人的扩张解释,那么在实践中将会得出十分荒谬的结论:(1)如果承认对不利于被告人的刑法规范只能作有利于被告人的限制解释,那么在适用刑法规范时,法官不能作自己的判断,而只能按照律师的辩护意见判决。(2)如果承认这个观点,就没有刑法解释存在的空间,刑法解释根本就没有存在的必要。因为任何需要解释的条文,都是法律的规定不清楚。如果只能作有利于被告人的限制解释,那么这些条文所规定的行为,都应该理解为法律没有明文规定为犯罪的行为。(3)从逻辑的角度讲,如果承认对刑法只能作有利于被告人的限制解释的观点,实际上就可能导致任何条文都不能适用的结果。[27]第二,执行“刑法存疑有利于被告原则”加剧司法腐败。目前各级司法机关普遍实行错案追究制,但在不少地方,将无罪判有罪的属于错案,而有罪判无罪的,则不属于错案(除非徇私枉法)。如果司法实务中承认“刑法存疑有利于被告原则”,那么,不捕、不诉、不判的比率必然上升,而且也不会有错案。因为从起诉、审判角度看,作为专业的刑事司法人员总能找到有利于被告的理由,何况还搏得“严格执法”的美名。而一旦批捕、起诉或作有罪认定后,最终被判无罪,则属错捕、错诉、错判,不仅面临“把关不严”的非议,而且还要承担错案责任甚至刑事追偿责任。权衡利弊,人们首先是选择不捕、不诉、不判。在目前司法人员素质不尽人意的情况下,容易为少数办案人员徇私枉法提供“借口”。在刑事司法实践中,一个优秀的刑事司法工作者在执行刑法时,绝不是简单地从法律的字面含义去机械地理解和执行,而应当从整个法律体系中去领会立法意图,把握条款精神。我国的《唐律》早就将“举轻以明重”作为法律适用的原则。这也应该成为当代刑事司法工作者理解罪刑法定的重要执法理念和思维方式,从而真正做到既能够坚持罪刑法定、维护法制,又能充分保护社会利益,满足广大民众的正义要求。

综上所述,笔者认为,罪刑法定原则中的“明文规定”不是明确规定。在司法实践中,对于许许多多有疑难争议的刑法规范的理解,当存在两种以上的解释时,不能简单地选择
有利于被告人的解释,而是应当根据刑事立法精神,寻求一个最恰当、合理的解释。


哈尔滨市人民政府办公厅转发市国土资源局关于哈尔滨市2005年汛期地质灾害防灾预案的通知

黑龙江省哈尔滨市人民政府办公厅


哈政办综〔2005〕37号

哈尔滨市人民政府办公厅转发市国土资源局关于哈尔滨市2005年汛期地质灾害防灾预案的通知




呼兰区、各县(市)人民政府,市政府各有关委、办、局:

  经市政府领导同意,现将市国土资源局关于《哈尔滨市2005年汛期地质灾害防灾预案》予以转发,请认真贯彻执行。

                      哈尔滨市人民政府办公厅
                      二○○五年七月十七日



哈尔滨市2005年汛期地质灾害防灾预案



市国土资源局
(2005年7月17日)


  为做好我市2005年汛期地质灾害防灾工作,最大限度地避免、减轻地质灾害造成的损失,保护人民群众生命和财产安全,根据《地质灾害防治条例》(国务院令第394号,以下简称《条例》)、黑龙江省国土资源厅《关于进一步加强汛期地质灾害防治工作的紧急通知》(以下简称《通知》)和《 黑龙江省2005年汛期地质灾害防灾预案》(以下简称《预案》)的要求,结合实际,制定本预案。

  一、关于地质灾害趋势分析

  2004年,有关区、各县(市)政府和市政府相关部门认真贯彻市政府关于汛期地质灾害防治工作的部署,积极落实汛期地质灾害防治的各项措施,确保了被省国土资源厅列为重点的5处防灾隐患地和3处市级防灾隐患地没有发生地质灾害,为预防2005年汛期发生地质灾害奠定了基础。

  (一)2005年降水趋势分析

  据省、市气象台预报资料显示:我省今年汛期平均降雨量接近常年,但时空分布不均匀,总体上降水量和分布范围均高于去年,但在空间和时间上差异较大。雨量分布在哈尔滨大部。入夏以来,我市气候异常,比往年提前进入汛期,冰雹、雷雨和大风等强对流天气频繁,降水比往年偏多2成以上,局部地区不排除强降雨的可能。降雨期提前至6月份,多雨时段主要集中在6至8月份。

  (二)易发地质灾害主要隐患地及灾害种类

  从灾害发生的背景条件和降雨趋势分析,我市汛期地质灾害主要以山体崩塌、滑坡、泥石流、塌岸等灾害为主。

  1.东部、北部、南部丘陵山地山体崩塌、滑坡、泥石流地质灾害防范区

  尚志、延寿、依兰、方正、宾县、阿城、五常等县(市)是地形起伏较大的张广才岭构造剥蚀低丘陵,个别地区山地陡峭、河源短且水流急,由于山谷植被破坏严重,加之人为活动较强,如遇强降雨,极易发生泥石流、滑坡,造成房屋坍塌、公路被毁、耕田绝产,不能有丝毫麻痹、松懈思想。

  2.中部平原松花江沿岸地质灾害防范区

  通河、木兰、巴彦、呼兰、依兰、方正、宾县等区、县地处松花江流域,受强降雨影响,江水暴涨,极易发生堤岸塌岸和山体崩塌等地质灾害,应引起高度重视。

  (三)2005年地质灾害防范重点

  根据《预案》确定的今年汛期地质灾害防灾重点和经市国土资源局调查补充的3处,2005年汛期地质灾害防范重点共计8处:

  1.尚志市亚布力镇光辉村泥石流;

  2.延寿县六团镇桃山村、太安村、新合村泥石流;

  3.依兰县迎兰乡劈山岭村泥石流;

  4.依兰县城西西山滑坡;

  5.依兰县境内松花江塌岸(达连河煤矿三采区段);

  6.通河县松花江沿岸塌岸;

  7.木兰县松花江沿岸塌岸;

  8.宾县鸟河乡山体崩塌。

  二、关于地质灾害防范重点的主要防治措施

  (一)尚志市亚布力镇光辉村泥石流

  位于尚志市亚布力镇至庆阳镇公路15公里西北光辉村新立屯,现有居民49户。该屯处于10余条汇水的低洼处,一条晴天是路、雨天是河的山沟沙滩是通向外界的惟一通道。由于两侧山林被毁灭性采伐,稍有降雨就会形成泥石流,涌进房屋,冲毁耕地,造成灾害。近年汛期多次出现强降雨,引发的泥石流给村民造成极大损失。应采取的防治措施是:

  1.严格建立市、镇、村(屯)三级监测网络;

  2.落实“防灾工作明白卡”、“防灾避险明白卡”;

  3.在隐患地设立警示牌;

  4.遇强降雨时保证监测网络的通讯联络,各级负责人亲临隐患地进行监测、指挥;

  5.提前落实应急抢险各项工作;

  6.遇强降雨天气,迅速组织受威胁的村民搬迁避让。

  (二)延寿县六团镇桃山村、太安村、新合村泥石流

  位于延寿县城北50公里关门山水库上游,柳树河流域的六团镇桃山、太安、新合等村。由于大面积毁林造田,在河流两侧的山体上,由雨水冲刷形成的沟壑有数百条之多。历史上曾多次发生因强降雨引发的泥石流涌进村庄和冲毁农田灾害,给当地人民生活、生产造成严重损失。多年来虽几经整治,但未能根治,遇强降雨发生地质灾害的可能性极大。应采取的防治措施是:

  1.建立县、镇、村(屯)三级监测网络,遇降雨天气,由各村派专人值班监测;

  2.整修已设立的警示牌;

  3.落实“防灾工作明白卡”、“防灾避险明白卡”;

  4.有险情时及时上报,及时组织群众疏散、避让;

  5.加强治理。

  (三)依兰县迎兰乡劈山岭村泥石流

  位于依兰县迎兰乡至丹青河林场公路25公里劈山岭村公路北侧,公路北侧大山的汇水沟谷正对山下的村口,且村屯地势较低,汛期遇强降雨,汇集沟谷的洪水极易下泄,历史上曾发生过泥石流,造成较大的经济损失。应采取的防治措施是:

  1.加强乡、村地质灾害防灾减灾知识的宣传,增强群众防灾意识;

  2.落实“防灾工作明白卡”、“防灾避险明白卡”;

  3.在隐患地村口设立警示牌,有险情时禁止行人靠近和车辆通行;

  4.建立县、乡、村(屯)三级监测网络,根据当地气象预报,增派专人负责监测;

  5.发现险情及时上报,并向有关部门通报,及时转移受灾害威胁的居民。

  (四)依兰县城西西山滑坡

  位于依兰县牡丹江左岸依兰县至红星乡公路4公里至20公里的大部分地段。其地形公路西侧为陡峭的山体,路基下是牡丹江。多年来,汛期遇强降雨发生的滑坡和泥石流,经常覆盖和冲毁公路、中断交通,威胁过往车辆和行人的安全。此隐患地虽多次修补,但未能根治,险情依然存在。应采取的防治措施是:

  1.禁止在滑坡体前缘取土、切削边坡;

  2.在滑坡体多发地段设立警示牌;

  3.汛期加强监测、巡查,遇有重大险情禁止车辆通行;

  4.实施综合治理工程。

  (五)依兰县境内松花江塌岸(达连河煤矿三采区段)

  位于依兰县达连河镇哈尔滨煤炭工业公司(以下简称哈煤炭工业公司)依兰煤矿第三采区距松花江大坝最近处。几年前大坝出现一条地面裂缝,虽然煤矿采取了开采避让措施,但由于已关闭的坝外小煤矿地下开采情况不明,一但松花江水上涨灌入小煤矿矿井,极易与三采区贯通,其后果将不堪设想。应采取的防治措施是:

  1.立即成立由哈煤炭工业公司领导和有关人员组成的防灾抢险指挥部和应急分队,落实责任制 ;

  2.认真组织、落实应急抢险队伍、车辆、物资;

  3.汛期加强对坝体的昼夜监测和巡查,遇有险情及时上报各有关部门;

  4.加强治理。

  (六)通河县、木兰县松花江沿岸塌岸

  两县地处松花江沿岸,由于地势平坦、堤防薄弱,如遇江水上涨极易发生堤岸坍塌,江水蔓延,冲毁良田。应采取的防治措施是:

  1.建立县、乡(镇)、村(屯)三级监测网络;

  2.汛期加强对险工要段的重点检查、巡查;

  3.遇有险情及时上报,并向各有关部门通报;

  4.联合其他有关部门共同治理。

  (七)宾县鸟河乡山体崩塌

  位于宾县鸟河乡松花江右岸,一座由泥沙岩构成、高约20至30米、长约2公里的陡峭山崖。由于年久风化和雨水侵蚀,岩壁表层已经部分脱离岩体,如遇长时间降雨,极易发生山体崩塌,对过往人员和车辆构成威胁。应采取的防范措施是:

  1.禁止一切挖掘和开采活动;

  2.设立警示牌;

  3.建立监测网络;

  4.遇有降雨,禁止人员和车辆通行。

  三、关于地质灾害防灾预案的组织实施

  (一)明确职责,落实各项工作部署

  各级政府、各有关部门要以对国家和人民群众生命、财产高度负责的精神,提高对地质灾害防治、保护地质环境重要性的认识,切实加强地质灾害防治工作领导,将地质灾害防治工作列入重要议事日程。各级政府主要负责人要对本地区地质灾害防治工作负总责,切实落实和完善领导责任制,并成立以政府主管领导牵头的地质灾害防治领导小组,设立工作办公室,组织应急分队,明确领导、单位、岗位及个人责任。

  (二)密切配合,努力做好《条例》宣传工作

  各有关部门要在政府的统一规划和部署下,按照职能分工,做好各自工作,积极主动配合,及时通报地质灾害防治信息,切实做好地质灾害防治和减灾工作。要利用汛期地质灾害防治的有利时机,大张旗鼓地开展学习和宣传《条例》活动;利用广播、电视等新闻媒体和宣传图片、宣传资料等形式,广泛宣传地质灾害防治工作的重要性、必要性以及地质灾害防治的基本知识,提高领导干部和人民群众防灾意识和自救能力。

  (三)加强监测,建立群防群测体系

  汛期是地质灾害的易发季节,各县(市)政府要立即组织有关单位对本地区地质灾害隐患地实行动态监测;认真落实责任制,将地质灾害防治工作落实到乡(镇)、村、屯及个人,切实建立和完善地质灾害防治的监测和预报、预警体系,并予以公示;地质灾害重点防治区要认真执行国土资源部制定的“防灾工作明白卡”和“避险工作明白卡”制度,逐一落实应急、避险、撤离过程中的避险地点、疏散路线、报警信号、排险单位、治安保卫、医疗救助等工作。

  (四)健全制度,加强值班和应急处理工作

  各级政府、各有关部门要按照《条例》规定和《预案》要求,建立地质灾害险情巡查、灾情速报和汛期值班制度,如遇突发性地质灾害,要立即组织有关人员奔赴现场进行应急处理,按照《地质灾害速报制度》要求,及时上报灾害情况。

  汛期地质灾害防灾值班电话设在哈尔滨市国土资源局。

  值班电话:87650560,87650301,87650510。