中华人民共和国和古巴共和国一九六六年贸易议定书

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中华人民共和国和古巴共和国一九六六年贸易议定书

中华人民共和国 古巴共和国


中华人民共和国和古巴共和国一九六六年贸易议定书


(签订日期1966年5月26日生效日期1966年1月1日)
  中华人民共和国政府和古巴共和国政府在一九六四年十二月三十一日签订的“中华人民共和国政府和古巴共和国革命政府贸易协定和支付协定”(以下简称“贸易协定”和“支付协定”)的基础上,决定签订一九六六年日历年度中、古贸易议定书,条文如下:

  第一条 中华人民共和国和古巴共和国之间一九六六年日历年度内货物的相互交换,将根据双方进出口平衡的原则,在本议定书附表“甲”(古巴共和国出口商品)和附表“乙”(中华人民共和国出口商品)的基础上进行。上述附表是本议定书的组成部分。经双方同意,未包括在上述附表中的商品可以进行交换,对附表“甲”和“乙”中已订定的商品数量也可以调整。

  第二条 价格、交货期和其他技术条件,以及与第一条中提及的附表“甲”和“乙”所列商品有关的其他条件,将由中华人民共和国和古巴共和国国营对外贸易机构,根据一九六四年十二月三十一日签订的两国政府“贸易协定”、“支付协定”和两国对外贸易部“交货共同条件”的规定,在具体合同中商订。

  第三条 根据本议定书相互供应货物的支付,将由中国人民银行委托中国银行和古巴国家银行根据“支付协定”和“关于执行中、古贸易和支付协定的技术细则和记账办法的银行协议”,以及有关换函的规定办理。

  第四条 本议定书是“贸易协定”和“支付协定”的组成部分。自一九六六年一月一日起生效,有效期为一年。
  本议定书于一九六六年五月二十六日在哈瓦那签订,共两份,每份都用中文和西班牙文写成,两种文本具有同等效力。
  注:附表“甲”和附表“乙”略。

     中华人民共和国政府          古巴共和国政府
      全 权 代 表           全 权 代 表
       王 幼 平        贝尼尼奥·雷格伊拉·奥尔特加
       (签字)              (签字)
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泰安市人民政府办公室关于印发《泰安市政府投资建设项目跟踪审计实施细则》的通知

山东省泰安市人民政府办公室


泰政办发[2007]7号

泰安市人民政府办公室关于印发《泰安市政府投资建设项目跟踪审计实施细则》的通知
 


各县、市、区人民政府,市政府各部门、直属机构,市属及以上驻泰单位:


《泰安市政府投资建设项目跟踪审计实施细则》已经市政府研究同意,现印发给你们,望认真贯彻执行。





二OO七年三月十日







泰安市政府投资建设项目跟踪审计实施细则









第一章 总 则

第一条  为加强对政府投资建设项目(以下简称项目)的跟踪审计,提高审计效率,保障审计监督质量,根据国家有关法律法规和《泰安市政府投资建设项目审计监督办法》(市政府令第105号)等有关规定,结合我市实际,制定本实施细则。
第二条  项目跟踪审计(以下简称跟踪审计),是指审计机关依据审计法律、法规、规章等有关规定,按照规定程序和现代审计方法,对项目的前期准备阶段、建设实施阶段、竣工决算及验收移交阶段实施的全过程参与的审计监督活动。
第三条  根据《泰安市政府投资建设项目审计监督办法》规定,列入年度审计计划的重点审计项目进行跟踪审计的,适用本实施细则。
省级及以上审计机关下达或授权的跟踪审计项目,有统一操作规程的,按其规程执行。
第四条 跟踪审计工作应坚持独立、客观、公正,以审促建,监督与服务相结合的原则。
第五条 实施跟踪审计在加强监督的同时,应充分体现服务功能,增强服务意识,提高服务水平。跟踪审计过程中,应服从整体,服务大局,坚持原则,尊重历史,实事求是地贯彻执行政府制定的有关拆迁政策和补偿标准;客观公正地处理国家、集体和个人利益关系,维护各方的合法权益;提高工作效率,及时出具审核意见,推进工程项目建设;及时向政府及有关部门反馈审计信息,发挥审计在经济发展和宏观调控中的促进作用。

第二章 跟踪审计程序

第六条  市审计机关应根据年度市政府投资计划,按照突出重点的原则,结合市政府、上级审计机关的要求和有关部门的意见,确定年度跟踪审计项目计划。
上年度已列入跟踪审计计划的跨年度项目,应作为“续审”项目列入本年度跟踪审计项目计划。
第七条 对跟踪审计项目,市审计机关应选派审计人员组成审计组,在市政府投资审计机构的组织下,具体负责项目的审计工作。
第八条  实施跟踪审计时 ,应确定项目法人为被审计单位。必要时,可依照法定审计程序对勘察、设计、施工、监理、采购、供货、咨询等项目相关单位与项目有关的财务收支情况等进行审计监督。
第九条  市审计机关对列入年度跟踪审计计划的项目,应提前告知项目法人或建设单位。项目法人或建设单位接到通知后,应及时与审计组对接,告知项目相关情况。
第十条  市政府投资审计机构组织项目所在部门负责人、审计组全体成员、被审计单位负责人和项目相关单位的有关人员召开审计进点会,明确审计纪律、审计依据、审计范围、审计重点、时间安排、方式方法、被审计项目基本情况等,为实施项目跟踪审计作好准备。
第十一条 审计组应到项目单位和有关部门进行审前调查,详细了解建设单位基本情况、项目立项及可行性报告批准情况、项目资金筹措到位情况、项目招投标情况等相关内容。
第十二条  审计组根据年度跟踪审计计划和审前调查情况,研究制定项目审计实施方案,确定审计目标和工作重点。审计实施方案经批准后,由审计组负责实施。
第十三条 市政府投资审计机构、市政府设立的工程指挥部有关机构等共同与项目单位建立例会制度,参与项目工程的组织,参加与项目有关的重要会议,参与有关的政策性文件的制定,及时了解掌握项目工程情况,提出审计建议。
审计组应全面参与项目立项、评估、招投标、工程采购、施工建设、竣工验收等工作。
第十四条 审计人员应对征地拆迁中的征用土地、拆迁物清点丈量等进行现场审计监督,对补偿标准和补偿金额等进行复核后出具审核意见,并跟踪监督征地拆迁政策和补偿资金的执行落实情况。
第十五条 审计组应全过程参加项目招投标工作,对项目招投标文件的“标底”或工程量清单进行复核,发现问题及时与招标人沟通,并进行修正。
第十六条 审计组在项目建设实施阶段,应积极主动介入,根据以下规定,提高审计工作效率,及时出具阶段性审计结论或审核意见:
(一)审计组可根据需要在项目现场设立办公场所,与被审计单位建立定期联系制度,被审计单位根据工程进展情况,将工程资料、信息以工作联系单方式及时告知审计组;对建设过程中发生的对项目有重大影响的基础开挖、设备材料采购、隐蔽工程、重大设计变更、工程结算、交付使用等经济活动,被审计单位应随时用工作联系单通报给审计组。
(二)审计人员应根据工作联系单的内容和工程进度,深入施工现场,对各参建单位履行职责的情况进行检查,对工程量进行复核,发现问题及时向被审计单位出具审计整改建议书,并做好跟踪审计记录。
(三)审计人员应对被审计单位的整改情况进行跟踪检查,督促其落实,并收集相关资料,做好整改记录和审计阶段性结论意见。
(四)审计人员应全过程参与工程设备、材料等采购工作,对采购活动实施审计监督,及时出具审计意见。
(五)审计人员应利用摄像、录像、GPS等先进技术装备,对项目原始地理地貌进行测量取证,对隐蔽工程及其它重要环节等进行现场取证,为竣工结算提供可靠依据。
第十七条 审计组应根据工程进展情况、计量支付和工程结算情况,适时进行监督和服务,尽量减少项目竣工阶段的工作量,将平时可以核定的审计工作量及审计内容最大限度地予以审核完成。
第十八条 审计组应充分利用已出具的审核意见、阶段性审计结论等,进行下一阶段审计和竣工决算审计,最大限度地提高工作效率。
项目工程竣工决算审计中,市审计机关应充分利用前期、中期的跟踪审计成果,及时汇总审计资料,全面、真实、客观地反映项目建设情况,并提交审计报告。
第十九条  在跟踪审计过程中,根据项目进展情况,审计组应要求被审计单位及项目相关单位提供以下资料:

(一)项目建议书、可行性研究报告、初步设计(含设计概算)、施工图设计(含施工图预算)及审批文件;
(二)项目规划、土地使用批复文件、征地拆迁补偿及前期费用支付等资料;
(三)招标文件、投标标书、中标通知书及有关会议纪要等;
(四)项目设计、施工、监理等参建单位的资质证明及取费证书原件;
(五)项目设计、施工、监理、材料及设备采购等总承包及分包合同,以及与项目有关的协议、纪要、各类签证等; 
(六)竣工验收资料(含竣工图);
(七)工程结算书、签证资料、工程量计算资料、单价测算资料、工料分析单及汇总计算资料等工程结算资料;

(八)“竣工决算概况表”、“竣工财务决算表”、“交付使用财产总表”、“交付使用资产明细表”等;
(九)项目财务收支账册、凭证、报表及交付使用财产、项目结余物资清单、未完工程项目资料;
(十)与项目有关的电子数据文档等;
(十一)需要提供的其他相关资料。
被审计单位的法定代表人应对上述资料的真实性、完整性作出书面承诺。
审计组参与项目审计过程中,应积极主动地收集相关资料,不得要求被审计单位重复提供。

第三章 跟踪审计内容

第二十条  项目前期准备阶段的跟踪审计的主要内容有:
(一)项目建议书、可行性研究报告、环境影响评估报告、概算批复等文件是否齐全;
(二)建设规划、建设用地批准及施工许可、环保及消防批准、项目设计及设计图审核和房屋拆迁许可等文件是否齐全、有效;
(三)项目相关单位是否按照招投标程序执行以及执行结果的合法性;
(四)各参建单位的工商登记证书、行业资质证书、有关技术人员证书及收费许可等资料是否真实、合法,所计取的代建、勘察设计、监理、咨询等费用是否合法;
(五)与项目相关单位是否依法签定合同,签订的合同条款是否合法、公平,与招标文件和投标承诺是否一致,中标合同价是否真实合理;
(六)项目法人注册资金的来源及到位情况;

(七)项目资金的来源是否合法,是否专款专用,能否满足项目建设当年应完成工作量的需要,后续建设资金是否落实;

(八)使用国债资金和政府融资资金的项目资金是否按照要求专户存储、专款专用;

(九)各种规费是否按规定及时缴纳,减、免、缓缴的手续是否完善,是否符合有关规定;
(十)征地、拆迁补偿是否符合有关规定和标准,有无擅自扩大拆迁范围、提高标准或降低标准,损害被拆迁人的利益;
项目前期准备阶段跟踪审计主要是了解建设程序的合法性、真实性,通过跟踪审计为政府提出建议,改进和完善对项目的管理,其中对项目批件、资金、合同等能够完成的审计工作,及时出具阶段性审计意见,为后续的项目建设和竣工决算打基础。
第二十一条  项目建设实施阶段跟踪审计的主要内容有:
(一)建设单位是否建立健全各项内控制度,如工程签证、验收制度、设备采购、验收、领用、清点制度、费用支出报销制度等;
(二)项目有关单位是否认真履行合同条款,有无违法分包、转包工程;如有变更、增补、转让或终止,审查其真实性、合法性;
(三)参与工程设计变更的有关论证会议、监督变更程序是否合规,变更内容是否真实,变更手续是否齐全;施工现场原始地貌数据和各项签证是否及时、完整、真实;
(四)建设资金是否与资金筹集计划或投资进度相衔接,有无大量资金闲置或因资金不到位而造成停工待料等损失浪费现象;建设资金是否专款专用,是否按照工程进度付款,有无被挤占、挪用项目资金的行为;对往来资金数额较大且长时间不结转的预付工程款、预付备料款项要查明原因,防止出现超付工程款现象;
(五)对建设单位关联企业所供设备、材料的价格审计,防止从中加价,形成不合理的经营利润;
(六)对已购设备、材料不能使用于该工程的,要分析原因,并督促建设单位及时处理,避免造成损失;
(七)环境保护设施与主体工程建设的同步性以及实施的有效性;
(八)审查工程结算和工程财务资料,核对材料决算表,超、欠供材差计算是否正确、结算凭证是否真实合法;

(九)对工程中期的计量支付或阶段工程结算,要复核工程进度,计算工程量,严格按照工程合同审查,并出具审核意见,防止套用建设资金。
审计组在项目建设实施阶段,应按规定及时出具审核意见或阶段性审计结论,保障工程施工顺利进行。
第二十二条  项目竣工决算及验收移交阶段跟踪审计的主要内容有:
(一)项目概算执行情况,审查有无超出批准概算范围投资和不按概算批复的规定购置自用固定资产,挤占或虚列工程成本等问题;
(二)工程成本核算及账务处理情况,审查是否符合《国有建设单位会计制度》的要求和有利于建设项目的管理及竣工决算的需要;
(三)待摊投资情况,审查工程建设配套设施费支出、贷款利息和资金占用费是否真实,其分摊是否合理,有无挤占、挪用工程资金,已摊销的待摊投资是否真实、合理,投资决算报表中相关数据是否配比;
(四)建设单位管理费情况,审查计取范围和标准是否符合有关规定,费用支出是否符合“节约”的原则,有无超出概算控制,是否真实、合法;
(五)建安工程投资情况,审查竣工图纸及相关资料的真实性,竣工资料与实物是否一致。依据竣工图纸、工程签证资料和工程量计算规则,审核、复算工程量,确定工程量的真实性,工程定额套用与取费或应用投标单价的准确性,审查合同中关于工期、质量等奖励和处罚条款的实际执行情况;

(六)财务处理情况,审查工程库存物资的财务处理是否合法;

(七)项目基建收入、结余资金情况,重点审查建设期间收入的形成和工程投资节余资金分配比例的真实性、合法性;
(八)国家、省、市优惠政策的落实情况,各级政府给予项目的优惠政策,相关部门是否贯彻执行;建设单位是否将优惠政策全部用于项目上,有无以各种形式转移,从而加大项目成本;

(九)项目交付使用资产情况,主要审查“交付使用资产总表”、“交付使用资产明细表”,核实交付的固定资产是否真实、是否办理了验收手续和交付的递延资产情况等;

(十)尾工工程情况,审查建设单位预留项目未完工程投资的真实性和合法性,对于预留的尾工工程进行审计跟踪回访,审查建设资金使用的真实性和合法性;
(十一)项目投资效益情况,根据可行性研究报告及概算依据有关的经济、技术、社会和环境等指标,对可行性研究报告和设计概算进行分析,并与建成后的效果进行对比,找出建设项目管理过程中存在的问题,对项目投资决策的真实性、合规性、经济性、效率性、效果性以及环境因素等进行评价。
第二十三条 跟踪审计过程中,审计人员要严格按照规定程序组织实施项目审计,对审计工作中的重要事项以及审计人员的专业判断进行记录,编制审计工作底稿,并对审计工作底稿的真实性、完整性负责。审计组组长应对审计工作底稿进行复核,并签署复核意见。
第二十四条  审计组应建立跟踪审计项目台账,由主审负责登记,及时登记审计时间、工作内容、审计事实、发现的问题、审计建议、整改情况及审计成果等内容。
政府投资审计机构应定期检查跟踪审计项目台账,原则上每月检查一次,检查时间一般安排在次月上旬,并且做好检查记录。

第四章 审计报告

第二十五条 项目跟踪审计结束后,市审计机关应按规定出具审计报告,审计报告的主要内容包括:
(一)基本情况。包括项目立项、科研、概算、计划等报批情况,建设内容及规模,项目主管部门、建设单位以及主要的设计、施工、建设等单位,项目开工、竣工时间等;被审计单位性质、内设机构、财务隶属关系等。
(二)审计情况。包括审计时间和人员、审计范围和内容、方式、被审计单位和审计人员责任等审计基本情况;实施审计的步骤和采取的方法及其它有关情况说明。
(三)项目总体评价意见。包括项目基本建设程序执行情况、项目基建制度建立及执行情况、工程质量管理情况、项目投资控制情况、项目财务管理、资金管理使用情况、项目形象进度情况、项目建设的综合效益情况及其它有关情况。
(四)存在的主要问题及整改情况。结合具体问题,对照相关的法律、法规和规定,按照基本建设程序、项目建设管理、财务管理的先后顺序分别说明,并对跟踪审计过程中下达的审计建议的整改情况进行说明。
(五)审计建议。针对问题,依照国家有关法律法规,提出有针对性的审计建议。
第二十六条 对被审计单位违反国家规定的财政、财务收支行为,依法应当给予处理、处罚的,市审计机关在法定职权范围内作出审计决定。
市审计机关应按照有关规定及时了解审计意见的采纳情况,监督审计决定的执行情况。 
第二十七条 被审计单位无正当理由不得拒绝、拖延提供与跟踪审计事项有关的资料,不得拒绝、阻碍检查。
第二十八条  项目终结跟踪审计完成后,审计组应按照审计档案的管理要求,及时进行审计档案的整理归档。

第五章 附 则

第二十九条  市审计机关依照有关规定委托社会中介机构承办的政府投资建设项目的跟踪审计活动,也应遵守本实施细则。
第三十条 本实施细则未作规定的,按审计法律法规规章和《泰安市政府投资建设项目审计监督办法》(市政府令第105号)的规定执行。
第三十一条  各县、市、区政府投资建设项目的跟踪审计工作,可参照本实施细则执行。





中国物权法与担保法关于担保物权制度之比较

作者:陈召利律师 主页:http://www.law-god.com

《中华人民共和国物权法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过,自2007年10月1日起施行,其中有关担保物权的制度是在《中华人民共和国担保法》及其司法解释的基础上作了补充、修改和完善,这就使物权法与担保法的相关规定发生一定的重叠甚至冲突。那么,物权法施行后,担保法与物权法如何适用,在发生不一致时如何处理?《物权法》第一百七十八条对此作了原则性规定:“担保法与本法的规定不一致的,适用本法”,也就是说在法律适用上物权法优先于担保法。那么,担保法与物权法存在哪些不一致呢?本文简略总结如下:
一、 明确了独立担保的约定无效
我国《担保法》第五条第一款规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”
我国《物权法》第一百七十二条第一款规定:“设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。”
通过对比可知,物权法实施后,除非法律对独立担保另有规定,法规、规章、规范性文件,当然还有当事人的约定中有关担保合同的效力独立于主合同的条款均属无效。物权法的立法理由为:担保物权依附于主债权债务而存在,没有主债权债务,就没有担保物权。法律如允许当事人作出主债权债务无效,担保合同仍有效的约定,那么即使不存在主债权债务,担保人也要承担担保责任。这不但对担保人不公平,而且可能导致欺诈和权利的滥用,还可能损害其他债权人的利益。我国担保法调整的范围除了包括抵押权等物权性担保方式外,还包括保证、定金等非物权幸担保方式,担保法允许约定的情形是针对国际贸易中通行的见索即付、见单即付的保证合同。物权法只调整抵押权等物权性担保,因此,不在物权法中作这样的规定是合适的。
二、 明确了担保合同与担保物权的效力区分
我国《担保法》第四十一条规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”第六十四条第二款规定:“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”
我国《物权法》第十五条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”第一百八十七条规定:“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第二百一十二条规定:“质权自出质人交付质押财产时设立。”
通过对比可知,我国物权法摒弃了担保法将“基础关系(合同)与物权变动的效力混为一谈”的观念,将基础关系(合同)与物权变动的效力区分开来,除非法律另有规定或合同另有约定,担保合同一经成立即生效。合同生效后,如一方不依约办理抵押登记或者转移占有的,另一方可依法追究其违约责任。
三、 抵押物的范围扩张
我国《担保法》第三十四条采取列举加概括方式对抵押物的范围作了规定:“下列财产可以抵押:(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;(六)依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”也就是说,只有法律明文规定可以抵押的财产才能办理抵押。
我国《物权法》第一百八十条则采取列举加排除的方式:“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(一)建筑物和其他土地附着物;(二)建设用地使用权;(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(四)生产设备、原材料、半成品、产品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(六)交通运输工具;(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”
通过对比可知,较之担保法,物权法规定,只要法律、行政法规未禁止抵押的财产,就可以进行抵押,赋予当事人更大的意思自治权,如对动产抵押的范围不作限制。
四、 新增了浮动抵押制度
我国《担保法》对浮动抵押制度未作规定。
我国《物权法》第一百八十一条对浮动抵押作了明文规定:“经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”
所谓浮动抵押,是指权利人以现有的和将有的全部财产或者部分财产为其债务提供担保。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。如企业以将现有的以及将来的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,抵押权设定后,抵押人仍可以将抵押的原材料投入成品生产,也可以卖出抵押财产。当发生债务履行期限届满债务未受清偿、抵押人被宣告破产或者被撤销、当事人约定的实现抵押权的情形成就或者严重影响债权实现的情形时,抵押财产确定,也就是说此时企业有什么财产,这些财产就是抵押财产。抵押财产确定前企业卖出的财产不追回,买进的财产作为抵押财产。抵押人以其全部财产设定浮动抵押的,只需要在登记时注明全部财产抵押,即对抵押财产作概括性描述,不必详列抵押财产清单。以部分财产抵押的,则需要列明抵押财产的类别。
浮动抵押具有不同于固定抵押的两个特征:一是,浮动抵押设定后,抵押的财产不断发生变化,直到约定或者法定的事由发生,抵押财产才确定。二是,浮动抵押期间,抵押人处分抵押财产不必经抵押权人同意,抵押权人对抵押财产无追及的权利,只能就约定或者法定的事由发生后确定的财产优先受偿。
五、 部分抵押物的抵押登记效力规定不一致
我国《担保法》第四十一条、第四十二条规定,以航空器、船舶、车辆抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。
我国《物权法》第一百八十八条规定,以交通运输工具抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。
因此,自2007年10月1日起,以航空器、船舶、车辆等交通运输工具办理抵押,,只要签订抵押合同,抵押权即成立,只是登记后才能对抗善意第三人。
六、 物的担保与人的担保先后效力规定不一致
我国《担保法》第二十八条规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”
我国《物权法》第一百七十六条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”
通过对比可知,物权法没有采纳担保法关于“物的担保优于人的担保”的理论,而坚持物的担保与人的担保没有先后之分的原则下,兼顾公平的原则对债务人提供的物的担保与第三人提供物的担保的法律效力作了区分。这既有利于保护债权的实现,也避免了程序的繁琐和费用的扩大。
七、 抵押财产转让的限制更加严格
我国《担保法》第四十九条第一款规定:“抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。”
我国《物权法》第一百九十一条第二款规定:“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”
通过对比可知,我国担保法对抵押财产转让的限制采取通知主义,也就是抵押人转让抵押财产时只需要通知抵押权人和受让人即可。而我国物权法对抵押财产转让作了更严格的限制性规定,即抵押人转让抵押财产必须经抵押权人同意,从根本上说就是,要转让抵押财产,必须消除该财产上的抵押权。
八、 担保物权的存续期间规定不一致
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条规定:“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持。”
我国《物权法》第二百零二条明确规定:“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。”第二百二十条规定:“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权;质权人不行使的,出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权,因质权人怠于行使权利造成损害的,由质权人承担赔偿责任。”第二百三十七条:“债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权;留置权人不行使的,债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。”
通过对比可知,较之担保法,我国物权法缩短了抵押权的存续期间。抵押权的存续期间限制在主债权的诉讼时效期间,比担保法的司法解释减少了两年,各位抵押权人对此应予以重视,避免抵押权因期间届满失权。但与抵押权不同的是,我国物权法并未规定质权、留置权时效,也就是说质权、留置权不受所担保的债权的诉讼时效的限制。但为了避免质权人、留置权人滥用权利、怠于行使权利,物权法赋予了出质人、债务人行使质权、留置权的请求权。
九、 新设了最高额质权制度
我国《担保法》对最高额质权制度未作规定。
我国《物权法》第二百二十二条参照最高额抵押制度对最高额质权作了规定:“出质人与质权人可以协议设立最高额质权。最高额质权除适用本节有关规定外,参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定。”
所谓最高额质权,是指为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供质押担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,质权人有权在最高质权额限度内就该担保财产优先受偿。
最高额质权与最高额抵押权除了在担保物权的设立方式上不同外具有诸多相同之处:一是二者在设立、转移和消灭上均在一定程度上独立于主债权;二是二者担保的债权都是不特定债权;三是二者均有最高担保额的限制;四是在实现担保物权时,均需要对担保的债权进行确定。基于此,我国物权法参照最高额抵押制度规定了最高额质权制度。
十、 权利质权的适用范围扩大
我国《担保法》第七十五条规定:“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:(一)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;(二)依法可以转让的股份、股票;(三)依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权;(四)依法可以质押的其他权利。”
我国《物权法》第二百二十三条规定:“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:(一)汇票、支票、本票;(二)债券、存款单;(三)仓单、提单;(四)可以转让的基金份额、股权;(五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;(六)应收账款;(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”
权利质权是指以出质人提供的财产权利为标的而设定的质权。我国物权法与担保法关于权利质权的规定均采取列举的立法方式,除了明文规定的权利可以出质外,其他权利均不可以。不过,通过对比可知,较之担保法,我国物权法关于可以出质的权利范围还是大大拓宽了,如新增了基金份额、有限责任公司的股权、应收帐款等等,这必将对促进资金融通和商品流通,发展经济起着重要作用。
十一、 留置权的适用范围扩大
我国《担保法》第八十四条规定:“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同,适用前款规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。”
我国《物权法》第二百三十二条规定:“法律规定或者当事人约定不得留置的动产,不得留置。”