对公众人物代言药品广告相关法律问题的思考

北京市华卫律师事务所 邓利强 刘凯


前言
当前我国有关虚假违法医疗、保健食品、药品、医疗器械广告日益增多，扰乱了正常的医疗市场和广告秩序，损害了广大患者的合法权益。尤其是不少公众人物使用消费者、患者、专家的名义和行象作证明的广告，影响很大。自著名演员陈小艺与其儿子代言的三精葡萄糖酸钙口服溶液两个版本的广告，被北京电视媒体停播后，人们对公众人物代言医疗广告议论纷纷。本文试从法律的角度探讨这一问题，以期达到抛砖引玉的目的。
一、 对“公众人物”有关问题的探究
在对公众人物代言药品广告这一问题发表自己的意见和建议时，笔者认为，应当首先明确一个前提性的概念——什么是公众人物？
公众人物这一词语非为我国首创，它最早来源于一个美国判例---1964年沙利文诉《纽约时报》案，法官威廉•布伦南认为沙利文作为警长，社会地位特殊，媒体对其进行批评不构成诽谤。为了把这样一类人归集起来，最早有人称他们为“公众官员”，但随着时间的推移，又加之美国是一个判例法国家，又出现了类似的案例，但"官员"一词的外延太过狭窄，为了适应第一个判例所抽象出来的原则，于是又找到"公众人物"这个词。美国联邦最高法院，对公众人物是如此定义的，“公众人物是指该个人在社会中的角色有独特的显著性，有些人从任何角度来看，都有相当的权力及影响力；说得更直接，即这些所谓的公众人物通常投身在特殊公共争议的最前线，以便能影响到这些事件的解决方式。”（李瞻编译：《传播法——判例与说明》，台湾黎明文化事业公司1992年出版）在新闻学上，公众人物是指公众非常感兴趣或熟悉的人物，包括政治、经济、文化领域里的名人。一般来讲，公众人物的外延包括：政府公职人员、社会团体的领导人、体育界、娱乐界的诸多明星，科学家、文学家、社会活动家、知名学者等。
在我国，公众人物只是一个名词而已，其在法律上不具有任何意义。我国《宪法》第三十三条第二款和第三款规定“中华人民共和国在法律面前一律平等。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”；《民法通则》第三条规定“当事人在民事活动中的地位平等”；第十条规定“公民的民事权力能力一律平等”。因此，通过相关的法律规定可以看出，某一自然人并不因其属于公众人物，法律就对其区别对待。但公众人物确能对普通大众产生影响是毋庸置疑的。
二、 对相关规范性文件的简要分析
我国对广告活动进行规范的法律是《中华人民共和国广告法》，对医疗广告活动进行规范的行政规章是《医疗广告管理办法》，此外规范广告活动的还有诸如《国务院办公厅关于开展打击商业欺诈专项行动的通知》（国办发〔2005〕21号）、《虚假违法广告专项整治工作方案》等规范性文件。
《医疗广告管理办法》第七条所规定的医疗广告中严禁出现的内容第（五）项规定“利用患者或者其它医学权威机构、人员和医生的名义、形象或者使用其推荐语进行宣传的”；《国务院办公厅关于开展打击商业欺诈专项行动的通知》第（一）项整治虚假违法广告包括“在保健食品、药品、化妆品和医疗服务广告中,严禁使用任何人包括社会公众人物的形象,以消费者、患者、专家的名义作证明”；《虚假违法广告专项整治工作方案》中重点查处虚假违法广告行为包括“在保健食品、药品、化妆品和医疗广告中使用消费者、患者、专家的名义和形象作证明，尤其是社会公众人物在保健食品、药品、化妆品和医疗广告中以消费者、患者、专家的身份，向受众推荐商品服务或者介绍商品服务的优点、特点、性能、效果等”。
《中华人民共和国广告法》第三条规定“广告应当真实、合法、符合社会主义精神文明建设的要求。”；第四条规定“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”；第十四条规定“药品、医疗器械广告不得有下列内容：（一）含有不科学的表示功效的断言或者保证的；（二）说明治愈率或者有效率的；（三）与其他商品、医疗器械的功效和安全性比较的；（四）利用医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生、口才的名义和形象作证明的；（五）法律、行政法规禁止的其他内容”。
《中华人民共和国立法法》第七十九条规定“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”从法学理论的角度分析前述规范性文件，可以看出《国务院办公厅关于开展打击商业欺诈专项行动的通知》和《虚假违法广告专项整治工作方案》两个规范性文件，既不是法律，也非行政法规或规章，国务院办公厅只是国务院内部的一个工作部门，其不具有行政主体的资格，因此其所发布的文件不具有法律效力；国家工商行政管理总局虽具有行政主体的资格，但是其所发布的《虚假违法广告专项整治工作方案》仅属于在工商行政部门内部的一个文件，同样也不具有法律效力。
但是，当我们抛开法律效力的问题不谈，会发现前述相关规范性文件所“规范”的对象并不是公众人物，而是由公众人物参与制作的保健食品、药品、化妆品和医疗服务广告的发布活动。这两者是截然不同的两个概念。
三、法律的缺位
《中华人民共和国广告法》第二条第一款规定“广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动，应当遵守本法。”，此条第三、四、五款规定“本法所称广告主，是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。本法所称广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织”。因此，我们从《中华人民共和国广告法》的诸多规定中，我们找寻不出有关规范除广告主、广告经营者和广告发布者以外的其他任何自然人参与制作广告的条文。
如前所述，公众人物这一词语在我国的法律规范中，并无任何法律意义。如果要探讨其参与制作了某一已经播出的虚假广告，其承担责任有如下几个前提条件：1、法律是否设定了自然人在参与广告拍摄前的审查义务；2、法律是否规定了某一自然人参与拍摄虚假广告应当与广告主、广告经营者和广告发布者承担连带责任。从我国当前的法律规定来看，答案是否定的。因此，从我国目前的法律规定来看，自然人参与广告拍摄时，并不具有审查广告内容真实性的义务；从法律规定看，迄今为止也未见某一法律条文规定，自然人参与拍摄虚假广告应当与广告主、广告经营者和广告发布者承担连带责任的规定。
四、相关责任部门切实履行监管职责才能最大限度地杜绝虚假广告
从当前现实情况来看，公众人物作广告确实出现了这样或者那样的问题，并且某些医疗、药品及保健品的广告确实含有虚假的成分，但是，我们从逻辑上不能得出这样一个推导——因为很多虚假广告中有公众人物出现，所以只要是公众人物所参与的医疗、药品及保健品的广告都是虚假的，都应成为专项整治的对象。或者说，因为很多虚假的保健食品、药品、化妆品和医疗服务的广告，并且广告中大都有公众人物的出现，所以只要杜绝公众人物拍摄广告，就能杜绝虚假广告，起码虚假广告的的影响范围要小一些。这种逻辑推理值得商榷。如果说普通人有这样的想法还情有可原的话，如果相关监管部门也这样想，就不太妥当。《中华人民共和国广告法》第三十四条规定“利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，必须在发布前依照有关法律、行政法规由有关行政主管部门(以下简称广告审查机关)对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。”；此外，在《医疗广告管理办法》中也有相关条文规定了不同行政机关的职责。
因此，杜绝虚假广告的根本在于国家制定更为详细的法律、法规或者规章，相关主管部门切实履行自己的职责。虽然，杜绝公众人物拍摄广告也不失为一种办法，但也应当依法而行，不要搞运动，一阵风。
最后值得一提的是，虽然我国没有公众人物这一法律概念，但毕竟一些名人的言行确有较大影响，在国家行政机关强化职责的同时，我们也呼吁“名人们”在接受拍摄广告的要请时，审查广告主的广告批文，以更客观的言行对待广告内容，担负起名人对社会的责任，杜绝为了金钱置道德正义与不顾的行为。为创建和谐社会作出努力。


全国人民代表大会常务委员会


全国人民代表大会常务委员会关于我国加入《外空物体所造成损害之国际责任公约》的决定

（1988年11月8日通过）

第七届全国人民代表大会常务委员会第四次会议诀定：中华人民共和国加入《外空物体所造成损害之国际责任公约》。



外空物体所造成损害之国际责任公约

本公约缔约国，
确认全体人类对于促进为和平目的而从事外空之探测及使用，同表关注，
覆按关于各国探测及使用外空包括月球与其他天体之活动所应遵守原则之条约，
鉴于从事发射外空物体之国家及国际政府间组织虽将采取种种预防性措施，但此等物体可能间或引起损害，
确认亟需制定关于外空物体所造成损害之责任之有效国际规则与程序，以特别确保对此等损害之受害人依本公约规定迅速给付充分及公允之赔偿，
深信此种规则与程序之制订有助于加强为和平目的探测及使用外空方面之国际合作，
爰议定条款如下：
第一条
就适用本公约而言：
（ａ）称“损害”者，谓生命丧失，身体受伤或健康之其他损害；国家或自然人或法人财产或国际政府间组织财产之损失或损害；
（ｂ）称“发射”者，包括发射未遂在内；
（ｃ）称“发射国”者，谓：
（ｉ）发射或促使发射外空物体之国家；
（ii）外空物体自其领土或设施发射之国家；
（ｄ）称“外空物体”者，包括外空物体之构成部份以及该物体之发射器与发射器之部分。
第二条
发射国对其外空物体在地球表面及对飞行中之航空机所造成之损害，应负给付赔偿之绝对责任。
第三条
遇一发射国外空物体在地球表面以外之其他地方对另一发射国之外空物体或此种外空物体所载之人或财产造成损害时，唯有损害系由于前一国家之过失或其所负责之人之过失，该国始有责任。
第四条
一、遇一发射国之外空物体在地球表面以外之其他地方对另一发射国之外空物体或此种外空物体所载之人或财产造成损害，并因此对第三国或对第三国之自然人或法人造成损害时，前二国在下列范围内对第三国应负连带及个别责任：
（ａ）倘对第三国之地球表面或飞行中之航空机造成损害对第三国应负绝对责任；
（ｂ）倘对地球表面以外其他地方之第三国之外空物体或此种物体所载之人或财产造成损害，对第三国所负之责任视前二国中任何一国之过失或任何一国所负责之人之过失而定。
二、就本条第一项所称负有连带及个别责任之所有案件而言，对损害所负之赔偿责任应按前二国过失之程度分摊之；倘该两国每造过失之程度无法断定，赔偿责任应由该两国平均分摊之。此种分摊不得妨碍第三国向负有连带及个别责任之发射国之任何一国或全体索取依据本公约应予给付之全部赔偿之权利。
第五条
一、两个或两个以上国家共同发射外空物体时，对所造成之任何损害应负连带及个别责任。
二、已给付损害赔偿之发射国有权向参加共同发射之其他国家要求补偿。参加共同发射之国家得就其负有连带及个别责任之财政义务之分摊，订立协议。此种协议不得妨碍遭受损害之国家向负有连带及个别责任之发射国之任何一国或全体索取依据本公约应予给付之全部赔偿之权利。
三、外空物体自其领土或设施发射之国家应视为共同发射之参加国。
第六条
一、除本条第二项另有规定者外，绝对责任应依发射国证明损害全部或部份系由求偿国或其所代表之自然人或法人之重大疏忽或意在造成损害之行为或不行为所致之程度，予以免除。
二、遇损害之造成系因发射国从事与国际法，尤其是联合国宪章及关于各国探测及使用外空包括月球与其他天体之活动所应遵守原则之条约不符之活动时，不得免除任何责任。
第七条
本公约之规定不适用于发射国之外空物体对下列人员所造成之损害：
（ａ）该发射国之国民；
（ｂ）外国国民，在自该外空物体发射时或其后之任何阶段至降落时为止参加该物体操作之时期内,或在受该发射国之邀请而在预定发射或收回地区紧接地带之时期内。
第八条
一、一国遭受损害或其自然人或法人遭受损害时得向发射国提出赔偿此等损害之要求。
二、倘原籍国未提出赔偿要求，另一国得就任何自然人或法人在其领域内所受之损害，向发射国提出赔偿要求。
三、倘原籍国或在其领域内遭受损害之国家均未提出赔偿要求或通知有提出赔偿要求之意思，另一国得就其永久居民所受之损害，向发射国提出赔偿要求。
第九条
赔偿损害之要求应循外交途径向发射国提出。一国如与关系发射国无外交关系，得请另一国向该发射国代其提出赔偿要求，或以其他方式代表其依本公约所有之利益。该国并得经由联合国秘书长提出其赔偿要求，但以求偿国与发射国均系联合国会员国为条件。
第十条
一、赔偿损害之要求得于损害发生之日或认明应负责任之发射国之日起一年内向发射国提出之。
二、一国倘不知悉损害之发生或未能认明应负责任之发射国，得于获悉上述事实之日起一年内提出赔偿要求；但无论如何，此项期间自求偿国若妥为留意按理当已知悉此等事实之日起不得超过一年。
三、本条第一项及第二项所规定之时限，纵使损害之全部情况尚不知悉，亦适用之。但遇此种情形时，求偿国有权在此种时限届满以后至知悉损害之全部情况之一年后为止，修订其要求并提出增补文证。
第十一条
一、依本公约向发射国提出赔偿损害要求，无须事先竭尽求偿国或其所代表之自然人或法人可能有之一切当地补救办法。
二、本公约不妨碍一国或其可能代表之自然人或法人向发射国之法院、行政法庭或机关进行赔偿要求。但一国已就所受损害在发射国之法院、行政法庭或机关中进行赔偿要求者，不得就同一损害，依本公约或依对关系各国均有拘束力之另一国际协定，提出赔偿要求。
第十二条
发射国依本公约负责给付之损害赔偿额应依照国际法及公正与衡平原则决定，俾就该项损害所作赔偿得使提出赔偿要求所关涉之自然人或法人，国家或国际组织恢复损害未发生前之原有状态。
第十三条
除求偿国与依照本公约应给付赔偿之国家另就赔偿方式达成协议者外，赔偿之给付应以求偿国之货币为之，或于该国请求时，以赔偿国之货币为之。
第十四条
倘赔偿要求未能于求偿国通知发射国已提出赔偿要求文证之日起一年内依第九条规定经由外交谈判获得解决，关系各方应于任一方提出请求时设立赔偿要求委员会。
第十五条
一、赔偿要求委员会由委员三人组成，其中一人由求偿国指派，一人由发射国指派，第三人由双方共同选派，担任主席。每一方应于请求设立赔偿要求委员会之日起两个月内指派其人员。
二、倘主席之选派未能于请求设立委员会之日起四个月内达成协议，任一方得请联合国秘书长另于两个月期间内指派之。
第十六条
一、倘一当事方未于规定期限内指派其人员，主席应依另一当事方之请求组成单人赔偿要求委员会。
二、委员会以任何原因而有委员出缺应依指派原有人员所用同样程序补实之。
三、委员会应自行决定其程序。
四、委员会应决定其一个或数个开会地点及一切其他行政事项。
五、除单人赔偿要求委员会所作决定与裁决外，委员会之一切决定与裁决均应以过半数表决为之。
第十七条
赔偿要求委员会之委员人数不得因有两个或两个以上求偿国或发射国共同参加委员会对任一案件之处理而增加。共同参加之求偿国应依单一求偿国之同样方式与同等条件会同指派委员会委员一人。两个或两个以上发射国共同参加时，应依同样方式会同指派委员会委员一人。倘求偿国或发射国未在规定期限内指派人选，主席应组成单人委员会。
第十八条
赔偿要求委员会应决定赔偿要求是否成立，并于须付赔偿时订定应付赔偿之数额。
第十九条
一、赔偿要求委员会应依照第十二条之规定行事。
二、如各当事方同意，委员会之决定应具确定性及拘束力；否则委员会应提具确定之建议性裁决，由各当事方一秉善意予以考虑。委员会应就其决定或裁决列举理由。
三、委员会应尽速提出决定或裁决，至迟于委员会成立之日起一年内为之，但委员会认为此项期限有展延必要者不在此限。
四、委员会应公布其决定或裁决。委员会应将决定或裁决之正式副本送达各当事方及联合国秘书长。
第二十条
赔偿要求委员会之费用应由各当事方同等担负，但委员会另有决定得不在此限。
第二十一条
倘外空物体所造成之损害对人命有大规模之危险或严重干扰人民之生活状况或重要中心之功能，各缔约国尤其发射国应于遭受损害之国家请求时，审查能否提供适当与迅速之援助。但本条之规定不影响各缔约国依本公约所有之权利或义务。
第二十二条
一、本公约所称国家，除第二十四条至第二十七条外，对于从事外空活动之任何国际政府间组织，倘该组织声明接受本公约所规定之权利及义务，且该组织过半数会员国系本公约及关于各国探测及使用外空包括月球与其他天体之活动所应遵守原则之条约之缔约国者，均适用之。
二、凡为本公约缔约国之任何此种组织会员国应采取一切适当步骤确保该组织依照前项规定发表声明。
三、倘一国际政府间组织依本公约之规定对损害负有责任，该组织及其会员国中为本公约当事国者应负连带及个别责任；但：
（ａ）此种损害之任何赔偿要求应首先向该组织提出；
（ｂ）唯有在该组织于六个月期间内未给付经协议或决定作为此种损害之赔偿之应付数额时，求偿国始得援引为本公约缔约国之会员国所负给付该数额之责任。
四、凡遵照本公约规定为已依本条第一项发表声明之组织所受损害提出之赔偿要求，应由该组织内为本公约缔约国之一会员国提出。
第二十三条
一、本公约之规定对于现行其他国际协定，就此等国际协定各缔约国间之关系言，不发生影响。
二、本公约规定不妨碍各国缔结国际协定，重申、补充或推广本公约各条款。
第二十四条
一、本公约应听由所有国家签署。凡在本公约依本条第三项发生效力前尚未签署之任何国家得随时加入本公约。
二、本公约应由签署国批准。批准文件及加入文件应送交大不列颠及北爱尔兰联合王国、苏维埃社会主义共和国联盟及美利坚合众国政府存放，为此指定各该国政府为保管政府。
三、本公约应于第五件批准文件交存时发生效力。
四、对于在公约发生效力后交存批准或加入文件之国家，本公约应于其交存批准或加入文件之日发生效力。
五、保管政府应将每一签署之日期、每一批准及加入本公约之文件存放日期、本公约发生效力日期及其他通知迅速知照所有签署及加入国家。
六、本公约应由保管政府遵照联合国宪章第一百零二条规定办理登记。
第二十五条
本公约任何缔约国得对本公约提出修正。修正对于接受修正之每一缔约国应于多数缔约国接受时发生效力，嗣后对于其余每一缔约国应于其接受之日发生效力。
第二十六条
本公约生效十年后应将检讨本公约之问题列入联合国大会临时议程，以便参照公约过去实施情形审议是否须作修订。但公约生效五年后之任何时期，依公约三分之一缔约国请求并经缔约国过半数之同意，应召开本公约缔约国会议以检讨本公约。
第二十七条
本公约任何缔约国得在本公约生效一年后以书面通知保管政府退出公约。退出应自接获此项通知之日起一年后发生效力。
第二十八条
本公约应存放保管政府档库，其英文、中文、法文、俄文及西班牙文各本同一作准。保管政府应将本公约正式副本分送各签署及加入国政府。
为此，下列代表，各秉正式授予之权，谨签字于本公约，以昭信守。
本公约共缮三份，于公历1972年3月29日订于伦敦、莫斯科及华盛顿。