迎接律师业的第三次浪潮
为大收购、大重组、大市场提供法律服务


世纪之交，全球经济在动荡中发生结构性的变化。在新技术和自动化迅速取代工人的位置之后，信息化又给中介服务业带来巨大冲击。当人们为下个世纪知识经济社会到来而进行各种结构性变革时，律师业的变革也消悄来临。当前，世界的金融危机已经给律师业务调整带来信号，以大收购、大重组、大市场为背景的律师服务，将迎来律师业的第三次浪潮。
一、律师面临挑战，是危机也是机会

（1）律师业随着社会的发展而发展。以杠杆原理制作的铁锹引出农业经济社会，70％的人从事生产粮食和衣物，人们为吃穿基本生活而发生纠纷，请律师打官司，办三费案、继承案、民事案是律师业的主流。蒸汽机和电力带来工业经济社会，50％的人转向生产工业产品，住房有了改善，制造业大发展，于是，商事纠纷增多，律师打经济官司成为服务主体。由电脑和信息革命带来的知识经济社会，企业经营不再单纯为生产产品、销售产品而奔忙，资本经营、信息经营带来了兼并收购浪潮，1997年，全世界证券、期货、债券、货币等金融品种交易额是世界其他贸易的5倍。也可以说，70％的律师仅为世界20％不到的商事活动提供法律服务。随着知识经济
社会的到来，律师又要转行，寻找新的增长点。
（2）律师业务本身遇到第三次浪潮，有一个定位问题。以上海律师为例，第一批律师如李国机、郑传本等等以打名气为特色，出名后有人请，这种不分专业的知名律师模式为以后的一批中青年律师所效仿。第二次浪潮是专业化模式，如毛柏根的涉外业务、朱树英的房地产业务，吕红兵的证券业务等等，抓住机会，名字与专业划等号，定位定的好，这几年大发展。一批中年名律师赶不上他们的发展而重新定位，可惜进退两难，错过机会。而第三次浪潮已经悄悄而来，企业收购、兼并和公司重组在美国早已开始，为它服务的律师被称为华尔街律师。

（3）世界经济危机和金融风暴引发结构大调整，企业资产、债权债务巨大，债务时代到来。在一轮泡沫经济之后，经济快速增长，调整开始。潮起潮落，债务时代是全球经济一体化进程中的一个特殊阶段。

（4）中国经济已经以上市公司和证券业为主体，形成发展新阶段。随着我国大量优秀企业和上规模企业纷纷上市，随着借壳上市公司重组与兼并成为近几年经济特点，以上市公司为主体的经济已经代表中国以后若干年经济结构的主体。而上市公司
的运作，始终发生不断的重组、收购现象、并以大市场为背景。这种特点也必然带来律师业结构的调整，换言之，律师业本身也存在业务、结构、人才的重组。


二、新时代要用新脑子
农业经济时代主要靠力气、靠四肢；工业经济时代主要靠技术、靠资产；知识经济时代就是靠脑子发展经济，靠脑子、新知识赚钱。

（1）脑子要创新，自动化使大量工人下岗，而信息化又会使大量中介服务人员下岗，有了联网，家里可以办公，路上车里也能办公，集中大量人员在写字楼经济上不合算。一台电脑、小激光打印机、小传真机装进一个小拷箱就可以到处办公。手机一开，不要跑来跑去，不要集中在办公室，各种费用可降低。以后，买律师楼改善办公条件可能要变，脑子要变，不能跑在人家后面发展。

（2）业务要创新。既然新的时代到来，必须开发新的业务与市场。80年代以担任企业法律顾问和办理经济案件为抢手业务，后被90年代金融、房地产、证券、涉外项目业务大发展而取代。律师在定位上走过的二次变革也将发生再次变化，律师与打官司划等号将成为过去，以大市场、大收购、大重组为背景的服务将到来。

（3）律师结构要调整。人家在重组，国家在调整，律师不重组、不调整行吗？怎样调整呢？ 一是事务所形式要调整，集团化可能是一个方向（可松散型，可紧密型）。 二是律师做法要调整，要打团体战，不要再走个体合作之路。过去能言善辩是好律师，后来专业律师靠作文件、做专业高人一筹，但还有“个体户”气息，名律师也是打个体牌。今后，打团体战靠协调，靠做各种人、各种利益的工作，能协调的律师才是最好的律师。律师大都是社会精英，利益突出，协调很难，但一个人不能完成一项大收购、大项目的法律服务，必须靠各种专业人才，必须靠各种协调。所以
说，精干协调、善于协调的律师，搞大项目者就会请你出面协调。

三、新做法和探索

（1）在企业资产重组、兼并收购浪潮中，经济界与金融界远远走在律师前面。现在传媒天天讲重组，领导时时开会安排重组，连一般股民都能讲上几句重组话题。资产重组中最难的是债权债务重组，金融界、经济界专业人士不会做，只能将资产搬进搬出。目前上海搞的几个上市公司的重组模式，都没有很好解决债权债务重组，新资产、好企业装进上市公司后将被老债务拖死，两年后又出现目前状况。现在大家不是有钱，而是债权债务。必须解决债权债务的重组，这就是律师的强项。上海有一个资产重组领导小组，经常开会，法院一直参加，就是没有律师，说明我们的领导对律师参与债权债务重组理解为就是打官司，这又落后于先进国家。债权债务重组有许多方式，比打官司好。过去三角债就是分别打官司，现在可以用还人家债的钱去收购人
家或其上级控股公司，或收购人家的债权，也可以债权换股权，再集中股权后控股，债权证券化、分散化，便于转让，可以变卖，债权证券化可以上市，可以分割转让等等。搞活办法很多，一块巨大的债务可以分块解决：银行挂帐停息一块，收购方顶一块，政策性让一块，做出利润还一块，配股增发新股解决一块，剥离老资产冲去一块，诉讼打掉一块，有时在证券市场还可以赚一块等等。

（2）我们的做法是一种探索，3个所为一个集团，5个人为一组，一个项目领导就是项目经理，名称为首席代表律师，其余人有负责投资银行工作的，有负责协调的，有负责打官司的，有负责做文件的。收费也是多元化的，有项目法律顾问、“律师团”参与收购兼并、筹资监管、上市配股）打官司等不同收费标准，也可以向几个单位收费。所以，要搞大项目、大市场，就必须大合作。近年来，我们做过数十个收购、兼并、重组项目，并在不断探索改进。以前是跟在证券商或收购方后面等业务，现在已有一批专业人士主动找业务，以投资银行专业的方式各地跑，为委托我们收购、转让的企业配对，或直接为上市公司重组服务。第二批是专事协调的人员，接来项
目后就找券商、银行、收购转让方合作。第三批为做文件的律师。为便于协调，有时用几个律师事务所的名义分别担任不同参与方单位的律师。律师为资产重组提供法律服务，有时时间跨度很长，我们一般先派出律师对公司债权债务进行全面清理登记、列表，然后设计总体方案，用不同方式分别解决，资产重组，有时需要采取冰冻疗法。第二阶段是搞资产重组方案，或与有关公司谈判通过参股进行重组，或进行内部资产剥离与协调进行重组，或全部转让、卖卖等等。在变更股权时，以增发新股、配股和融资为目标，注入新资启动活动。在这一阶段，需要寻找大量单位合作，参加无数次的谈判。第三阶段是做文章及申报材料，有时，一个项目需要草拟或修改
上百份不同的文件，我们逐渐形成了格式化的操作法。在迎接律师业第三次浪潮到来时，在大收购、大重组、大市场法律服务中，我们仅仅是探索，并在进行巨大的投入，有些可能还是没有回报的人力、财力、精力上的投入。



作者：曾平（浦增平）

知识产权与法律冲突　

　　李振纲

　　

知识产权领域存在法律冲突　　
　　知识产权领域内的法律冲突是指，对于同一项知识财产，在不同国家都寻求并获得承认有关权利的情况下，它在不同国家的知识产权的不同效力的冲突和有关法律适用问题。

　　我国过去不承认知识产权领域存在法律冲突。这是因为我国当时未加入国际知识产权保护体系，在学术上也有受前苏联影响的因素。80年代中期以后，我国较多的学者开始注意到知识产权国际保护的法律冲突问题。

　　在世界性的保护知识产权的国际条约问世之前，对知识产权还谈不上广泛的国际保护。因为．此前各个国家一般仅对本国国民的知识财产提供保护，而对外国知识产权仅接互惠原则保护，单方面对外国知识产权提供法律保护仅局限于个别国家。在这种情况下，由于多数国家还未赋予外国国民享有相应的民事法律地位，因而难以产生大量的具有跨国因素的知识产权法律关系。所以，法律冲突现象还是个别的。但是，当1883年《保护工业产权巴黎公约》和1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》出现以后，这种情况发生了根本的改变。公约所规定的国民待遇原则，使一成员国的国民在其他所有成员国内享有与该国国民相同的权利，从而取得了相应的民事法律地位，导致跨国知识产权关系的大量产生，为法律冲突的产生提供了前提条件。由于各国法律对取得知识产权的条件、审批程序、保护范围、保护期限、保护方法和保护体制等方面的规定不同，有关知识产权的国际公约没有也不可能完全统一各国在知识产权方面的国内法，因而在规定了若干统一保护标准时，又确立了以国民待遇为基础的独立保护原则，允许各国自行其事，这就使得法律冲突的产生有了现实的肥厚土壤。

　　世界上几乎所有重要的国家都是知识产权国际公约的成员国。关于知识产权的国际私法的重要规则首先是产生于知识产权国际条约，是国际条约所确立的知识产权国际保护体系的产物。对于条约中不存在统一的实体规则的问题，需要借助于条约内的和各国国内法上的冲突规则来解决。国际私法规则特别是其冲突法规则，不管其是来源于国际条约还是国内法，都起着不可或缺的连接知识产权国际保护体系和国内保护体系的媒介作用。

　　关于知识产权法律适用，历来有以普遍主义为基础的来源国法说和以属地主义为基础的保护国法说。目前在理论上和实践上尤其是在实践上，保护国法说占统治地位，但来源国法说也有其市场。　　

保护国法主义　　
　　在知识产权法律适用方面目前占据统治地位的主张是保护国法主义。这种主张的理由主要以国际条约的规定为根据。主要的知识产权国际公约，《巴黎公约》和《伯尔尼公约》等均以国民待遇为基础。《巴黎公约》和《伯尔尼公约》所确立的内外国人平等的国民待遇原则是保护国法主张的有力根据。保护国法主义主张，按照《巴黎公约》第2条和第3条以及《伯尔尼公约》第5条，工业产权和著作权只能依被要求保护国法而定，而不能依其它法律如来源国法而定。按照这种见解，依保护国法所产生的工业产权，不仅包括狭义的工业产权，即关于发明、实用新型、外观设计和商标的权利，而且包括《巴黎公约》第2条和第3条范畴内广义的工业产权，例如原产地名称权等。工业产权的成立由属地法即权利授予国法或注册登记国法决定，工业产权的效力存续及消灭仅及于授予国或注册登记国的领域范围内；关于工业产权的禁止请求和损害赔偿请求也依保护国法。这样，一项由德国国民作出并首先在德国受专利保护的发明是否能在荷兰或英国被利用应依授予该发明以专利的荷兰法或英国法。就著作权而言，由于它一般是自动产生的，按照保护国法主义，作品来源国以外的按《伯尔尼公约》负有义务的所有其他成员国的保护就是保护国法的保护，作品在这类国家的的保护当然由这些国家的法律规定。这方面的例子，如由法国作者创作的作品首次在法国出版后，在比利时或意大利被复制，那么该作品在比利时或意大利的法律地位应依比利时法或意大利法而定。《伯尔尼公约》多处使用了“保护国”这一提法。公约第5条第2款规定．除公约另有规定外，受保护的程序以及救济方式完全适用保护国法。第6条之2第2款和第3款规定，作者死后其精神权利的行使以及其救济方法由保护国法确定。第7条第8款规定，保护期的确定由保护国法决定。第14条之2第1项规定，电影作品的所有权由保护国法确定。第14条之2第2款C段还规定，保护要求国可以规定专门合同的合同形式。即使权利人的经常居住地有不同的规定，保护要求国也可以规定，合同必须采用书面形式。

　　保护国法主张中最重要的概念是“保护国法”。保护国法被解释为在其领域内关于有关知识财产被使用方面出现了什么问题，而这类问题由其加以规定的国家的法律，也即是在其领域内被要求保护有关知识财产的国家的法律。它指的究竟是法院地法还是侵权行为地法这要看具体情况而定，在实践中法院地法与侵权行为地法经常是一致的。在大多数情况下，被侵权者都会在侵权行为他国法院提起诉讼。该地往往是被告的户扭地或主要营业地。有关法院也会感到无需什么解释而适用其所在地法或侵权行为地法是顺理成章的。

　　采用保护国法的国内立法的例子很多。《法国民法典》第2305条规定，工业产权由注册或登记地法规定。1978年澳大利亚《国际私法》第34条第1项规定，无体财产权的成立、内容和消灭，依利用行为或侵害行为发生地国法。1979年《奥地利联邦国际私法法规》第34条规定，无形财产权的创立、内容和消灭，依使用行为或侵权行为发生地国家的法律。1979年《匈牙利国际私法法典》第3章规定，著作权依被请求保护国家的法律；创造人和发明人的权利，按照专利、商标和模型已注册国家的法律予以保护。1984年《秘鲁民法典》第2093条规定，涉外知识产权的物权的存在和效力，适用国际条约和专门法律，如后者不适用，则适用此类物权登记地法；承认和行使此类物权的条件，由本地法规定。1987年12月瑞士《国际私法》第11条第五项规定，无体财产权服从于该无体财产被要求保护国法。

　　在西方理论界，保护国法为许多学者所主张。沃尔夫认为，任何国家关于专利、著作权等问题均不适用外国法，或者说，根据外国法创设的这些权利不予承认。创设专利权的法律同样适用于这种权利的转让问题，著作权、商标和外观设计的权利也一样。即使对这类权利的转让是在外国进行也不适用行为地法而适用权利所在地法。努斯保姆认为，由创作而来的无体财产权，适用各个国家同内法。在有关国家的登记注册成立的专利权和商标权适用该国的法律，在数个国家注册成立的专利权只在该数国根据各该国法律有效。按这种属地主义．在内国发生的对外国无体财产的侵犯与在外国发生的对内国无体财产的侵害一样，不产生请求权。权利在哪个国家授予，该国就是权利所在国。

　　主张适用保护国法的理由可以归纳为以下几点：工业产权的产生是以授予行为为前提，其保护理所当然地应以该国法律为准；应允许法官拒绝适用他所不熟悉的外国法；对于来源于不同国家的智力财产．在同一国　65家应避免对于同类行为给予不同的待遇；在著作权方面，可以避免让作者通过选择作品首次出版地来选择作品的适用法。

　　三、来源国法主义

　　与保护国法主张相对应的是来源国法的主张。在学说上彻底的来源主义主张是法国的巴丁的见解。巴丁认为，关于无体财产权，要考虑到其在法律上的稳定性，把它同特定的地域统一地联系起来。例如，专利依最初授予专利国法，在这种情况下不可否认后来授予专利的法律是保护的前提条件，但是，关于权利存在与否以及权利的存续期间则依最初授予专利国法。这类来源国法，在外观设计是最初登记地法，商标是最初使用地法。关于著作权，要将已发表的作品与未发表的作品加以区分。著作权的存在与否及其范围，发表了的作品依最初发表地法，而未发表的作品则依作本国法。

　　主张适用来源国法的理由可以归纳为：适用外国法的困难不应被夸大，也不应使这种困难在法律选择上起决定作用；应在不同的国家避免给相同的知识财产以不同的待遇；与其许可侵权人有机会选择适用法，不如允许知识财产的创造者选择，因为前一种允许更为不合理。

　　在适用来源国法的主张方面经常被举出的一个例子是有关商标权的。《巴黎公约》第6条之5a项规定，商标应“按原样注册”。在《巴黎公约》订立的当时，普遍认为商标权应依商标所有者的属人法决定，也就是依来源国法决定。1927年9月一家德国法院在其判决中认定，商标权同个人的人格权结合在一起，它具有人格权的性质，其效力应不只及于权利授予国的范围之内。德国法院此前的司法判决均认为，一个外国权利人在外国受到保护的商标如果在内国同时受保护，那么内国的商标权从属于作为来源国的外国商标权。另外，关于商标的国际注册，从冲突法的观点提出的问题是，国际注册商标是否依赖于来源国的保护，回答也是肯定的，因为按《马德里协定》，国际注册的商标必须首先在来源国注册。关于著作权，《伯尔尼公约》规定适用来源国法的地方不在个别。第2条第7款规定，一国对于被视为实用艺术作品的保护，将依赖于该作品来源国的现有保护；第6条第1款规定，一国对于某作品的保护范围，在该作品来源国对其实行某些限制的情况下，也将依赖于来源国现有的保护；第7条第8款规定，一国对作品的保护的期限，应依赖于来源国的保护期；第18条第1款规定，保护国对公约对其生效前所产生的作品的保护期应依来源国法确定。

　　规定全部或部分适用来源国法的国内立法有：《法国民法典》第2305条规定，文化及艺术产权由作品的首次发表地确定。1978年澳大利亚《国际私法》第34条第2项规定，雇员的发明和雇员的著作等与雇员职务有关的无体财产在使用者与雇员之间、雇员相互之间的关系方面适用雇员关系的准据法。《欧洲专利公约》第60　条第1款第2项规定，在雇员为发明者的场合，其享有欧洲专利的权利方面由雇员经常提供劳务地国法决定，如不能确定时，则依雇员所属企业所在地法。　　

四、结论　　

　　笔者认为，在知识产权的国际保护体系中，法律冲突无疑是存在的。在适用法律的原则方面，应以保护国法为基础，同时兼采来源国法。基本上以保护国法为准，这是各知识产权公约的精神，也是最为现实的。因为，国民待遇原则是知识产权国际保护的基础，知识产权的被请求保护国对知识产权承诺和实施国际保护，是以其本国法的适用为基本前提的；而且它直接联系一套明确而详尽的国内法规则，有确切的现实的标准可循。另一方面，虽然基本适用来源国法的主张行不通，但是在一切情况下均适用保护国法而拒绝来源国法的主张也并不合理．这无异于否定了知识产权的国际保护。