行政诉讼的举证责任/孙浩煜

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 22:51:55   浏览:9332   来源:法律资料网
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行政诉讼的举证责任

论文题纲
论文题目:
内容提要:
关键词:
  正文:
  一、行政诉讼的举证责任存在于行政诉讼中,而行政主体、行政相对人、具体行政行为的存在及其关联是行政诉讼存在的前提。
  二、行政诉讼法是中国三大诉讼法律制度中唯一明确规定了举证责任的法律文件。同时举证责任由被告承担也是行政诉讼举证责任承担的一个最显著特征。
  三、举证责任可以看作是一项义务,但又不完全等同于义务。
  四、举证责任由被告承担可以更加有力的贯彻“依法行政”这一治国方针。在法律上的体现之一是被告应当提供其作出具体行政行为的事实根据和规范性文件依据;二是被告应当在法定期限内提供证据;三是被告在诉讼过程中不得自行向原告和证人收集证据。
  五、被告承担举证责任后,会引起人民法院对被告所举证据的二次认定和对被告所依据法律的二次适用。
  六、被告应当为其作出具体行政行为时所采用证据的真实性负责。有关这一点行政诉讼法律体系中并没有体现,这不失为一种缺陷。
  七、在被告不承担举证责任或者不能完成举证责任时由其承担不利后果有利于规范行政机关的行为,也有利于使社会秩序向一个良性循环的轨迹发展。
  八、在行政诉讼中原告在一定范围内也要承担举证责任,但原告所承担的举证责任是极为有限的,仅仅是初步的。可以说原告承担的举证责任是行政诉讼被告承担举证责任这一基本规定的例外情形。
  同时一定条件下原告的举证责任还可以减轻。而且原告还可以自愿承担本应当由被告承担的举证责任,并且在举证不能时不减轻被告的举证责任。这些规定的现实意义。
  行政赔偿诉讼中适用一般的“谁主张,谁举证”的原则。
  结束语:
  参考资料:




  论文题目:行政诉讼的举证责任
  内容提要:行政诉讼是我国三大诉讼法律之一,是区别于刑事诉讼、民事诉讼的一部专门的学科。而在这一学科中,举证责任的承担可称是行政诉讼区别于其他诉讼的地显著特征。在行政诉讼中由被告——即行政主体承担举证责任。本文结合司法实践及法律规定对这一特征的具体体现就有关问题进行了阐述,并在这一特征唯一体现在行政诉讼、其产生原因、其引起人民法院对证据的二次认定和对法律的二次适用、规范性文件不是证据等方面提出了自己的观点。
  关键词:行政诉讼 举证责任 被告承担
  正文:
  一、行政诉讼的举证责任存在于行政诉讼中,而行政主体、行政相对人、具体行政行为的存在及其关联是行政诉讼存在的前提。
    谈到行政诉讼中的举证责任,就不能不谈到行政诉讼,而溯其源,又不能不行政主体、具体行政行为和行政相对人。
行政主体、行政相对人与具体行政行为的存在与形成以及三者之间的关系是产生行政诉讼的准必要前提。这里之所以称之为准必要前提,是因为现实中有一种情形是:有些个人或者单位事实上并不是某一具体行政行为的行政相对人,而其假想为已经有行政主体实施了某一具体行政行为并且使自身的权利义务产生了或者可能存在某种不合法、不恰当的变化,为了将这种变化恢复到原有状态或者使之不能发生(当然仍然是假想的),而提起了行政诉讼。这时,诉讼的结果必然是驳回起诉。因为没有存在的事实根据,作为假想自己是受到具体行政行为影响的行政相对人的原告来说显然没有诉权,当然要被驳回起诉。在这种情况下,尽管原告因没有诉权而被驳回起诉,但毕竟引起了行政诉讼程序,所以可以将行政主体、行政相对人、具体行政行为这三者及其存在称这为行政诉讼的非必要前提。也就是说,三者并不是必然同时、全部、现实的存在或者互有关联。
  另一种情形是行政主体针对某一特定的行政相对人作出了一项具体行政行为;或者行政主体针对某一特定的物(权利)或行为实施了一项具体行政行为,而这一特定物(权利)或行为之上原本就设定有某一或者某些主体的权利义务。此时,行政主体的这一具体行政行为必然会涉及到这一特定行政相对人或者这一特定物(权利)或行为的权利义务主体——在这里也形成行政相对人的权利义务,当行政相对人认为具体行政行为给自己带来了不利后果并且认为这一不利后果不应当由自己承受,或者认为具体行政行为有违法之处时,就可能产生行政诉讼。在这种情况下,行政主体、行政相对人、具体行政行为这三者及其存在与相互关联就可以称这为行政诉讼的必要前提。当然还有一种情形就是行政不作为,而行政不作为实质上是具体行政行为存在的一种反向状态,其本身也是存在的具体行政行为,因此是等同于行政诉讼必要前提下的具体行政行为的。
行政诉讼是基于有了行政主体和行政相对人两方,这两方又基于对行政主体作出的涉及行政相对人权利义务的具体行政行为的认识存在差异而产生了争议,当争议无法在行政主体内部消除时,就产生了行政诉讼。
  需要说明的上,行政主体是依法行使国家职权的有权一方,一般情况下,在作出行政行为时是单方的、独断的和权威的。虽然理论上法律规定有听证程序、监督程序等一系列制约行政主体行使行政权力的机制,但在现实中,行政行为的最终作出仍然是单方的。所以行政主体从内部消除自己单方作出的具体行政行为是可行的。同时这一点也有法律依据予以支持。这包括行政主体自己主动撤销、复议时撤销以及在行政诉讼过程中主动撤销具体行政行为等情况。只有行政主体不能在内部消除有争议的具体行政行为时,才可能需要进入行政诉讼程序。在这里,行政诉讼的原告恒定是作为行政相对人的公民、法人和其他组织,被告恒定是作出具体行政行为的行政主体即行政机关和法律、法规授权的组织。因此,本文下面的论述将主要以原告、被告来作为行政相对人和行政主体的称谓。
  二、行政诉讼法是中国三大诉讼法律制度中唯一明确规定了举证责任的法律文件。同时举证责任由被告承担也是行政诉讼举证责任承担的一个最显著特征。
  一般情况下,在诉讼中是实行“谁主张、谁举证”的,这也是诉讼法律制度的一个最基本原则和最普遍特征。但在一定条件下,举证责任会发生转移,即不再适用“谁主张、谁举证”这一基本原则。这些情形也可见之于诉讼法律制度中。如民事诉讼法律体系中特殊侵权责任举证责任就是倒置的。笔者认为这些特殊规定主要体现了一个“最有利于实现客观事实再现”(或者叫“最有利于成立法律事实”)的原则。尤其在司法实践中,从节约诉讼成本、节省司法资源的角度考虑,在确认由主张某一事实的另一方当事人提供证据更有利于查明案情、更有利于实现经济诉讼这一目的时,完全可以由另一方当事人承担举证责任。
  无论是民事诉讼法还是刑事诉讼法,都没有提出“举证责任”这一概念,更谈不上具体规定。而行政诉讼法是三大诉讼法律制度中唯一明确规定了举证责任的法律文件。举证责任是行政诉讼特有的证据制度,同时举证责任由被告承担也是行政诉讼举证责任承担的一个最显著特征。进行这样的规定显然是基于行政主体应当“依法行政”或者说应当依法履行法律赋予的国家职权,不得超越职权和滥用职权违法行政的原理。被告必须提供确定充分的证据证明其作出的具体行政行为是合法的和恰当的,否则可能因为没有事实根据或者没有法律依据而承担败诉责任——也就是因为承担举证责任时的举证不能而导致的不利后果。
  三、举证责任可以看作是一项义务,但又不完全等同于义务。
  从某些方面来说,举证责任不具备义务的强制性特点;但从另一方面来看,其又可能承担比为履行义务更为不利的后果。在一般情况下,义务是由法定或者约定(其实最终还是法定)的当事人必须履行的行为或者不行为,是否履行义务有时并不能由当事人选择决定。而是否承担举证责任,或者说是否提供证据当事人是可以进行选择的,只不过不承担举证责任可能会承担不利后果。但在某些情况下也可能还会产生不利后果,比如说虽然当时争议事实没有证据证明,但另一方当事人后来认可的情形。当然,这些只是从狭义上理解。从广义上说,举证责任仍然是一项义务,在诉讼中则是一项诉讼义务。如果当事人要实现其主张,就应当承担举证的义务,否则就会因没有履行举证的义务而承担不利后果。在诸多的诉讼义务中,当事人不履行其他义务不一定就会导致败诉,而不履行举证义务最有可能导致义务因举证不能而败诉。
四、举证责任由被告承担可以更加有力的贯彻“依法行政”这一治国方针。在法律上体现之一是被告应当提供其作出具体行政行为的事实根据和规范性文件依据;二是被告应当在法定期限内提供证据;三是被告在诉讼过程中不得自行向原告和证人收集证据。
  在“依法行政”这一原则指导下,要求行政主体作出具体行政行为时必须有确定的事实根据和充足的法律依据。如此,才能体现有权机关行使国家职权时没有偏离法律、法规的规定,没有超越或者滥用职权,从而体现行政机关服务于民以及管理也是为了服务于民的工作宗旨。因此,在行政诉讼中明确规定了举证责任由被告承担。首先,被告应当举证证明其作出的具体行政行为有事实根据。被告在作出具体行政行为时所指向的某一特定的物(权利)或者行为必须是现实存在的。为了体现这一存在,被告必须依法收集、保全能够证明这一现实存在的所有证据,包括书证、物证、证人证言、当事人陈述、对专门性问题的鉴定结论、当场处理的现场笔录等。同时被告在取得这些证据时必须严格按照法律规定的程序进行,而不能任意取得,否则也可能因取证程序不合法而导致证据无效。
  针对某一特定的现实存在的物(权利)或者行为,或者针对行政相对人的请求,行政主体是否应当履行某项职责可能产生争议。行政相对人可能会以行政主体不作为为由提起行政诉讼。此时,被告有义务就其不作为向法庭提供其行为有事实根据的证据:比如当事人不具备法定的需要保护的特定利益的证据、当事人不符合取得法定的许可证、执照及抚恤金条件的证据等。这类证据通常也是被告特有的证据,原告通常无力取得或者由被告提供更适于经济诉讼的原则。
  事实根据是具体行政行为赖以存在的基础,被告是否有证据证明其作出的具体行政行为有事实根据,是认定具体行政行为是否合法的前提。当然,被告作出的具体行政行为是否有法律依据也同等重要。
  被告在行使行政职权时,必须严格在其职权范围内进行。法律、法规或其他规范性文件没有授予其某项职权的,被告就不能行使。广义的规范性文件,应当包括法律、法规、规章及其他规范性文件。但笔者认为在行政诉讼中的规范性文件应当从狭义,即只包括规章及其他规范性文件。因为根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定:人民法院审理行政案件,依据法律、法规。在现实中,法律、法规有一整套公示、公告制度,是为广大民众所知晓或者应当知晓的,当然人民法院对此更加了解,不需要被告提供。而规章虽然也应当列入社会公知领域为广大民众知晓,但实践中我国没有统一的行政规章公示、公告制度,现实中人民法院都很难掌握各部门的行政规章,更还要说行政相对人。因此需要分管各个领域的行政主体,即行政诉讼的被告予以提供,以供法院参照适用。至于其他规范性文件则更是如此。
  这里还需要阐明一个观点,被提供的规范性文件不能算是证据。我国三大诉讼法规定的证据类型里均没有规范性文件这一类。笔者认为行政诉讼法将其与被告应当提供的证明事实的证据列在一起是基于立法技术上使法律条文产生某种程度的连贯性考虑,而不是有些学者认为的要将规范性文件“作为证据来规范”。
  第二、行政诉讼法规定被告应当在法定期限内向法院提交证据材料,也是为了实现“以法治国”、“依法行政”这一大的目标。这要求被告不仅仅要承担举证责任,而且因其收集证据的在先性,要求其应当在较短时间内承担举证责任。
  《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条的规定:被告应当在收到起诉状副本之日起十日以内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料,并提交答辩状。司法解释的有关部分细化为提交的有关材料包括所有的证据和规范性文件。这些规定的目的显然仍是从规范被告行为的角度考虑的。被告作为行政主体,手握国家行政职能的权力,在作出具体行政行为之前就应当已经具备所有的证据材料和规范性文件。十日的时间已经足以使被告从容地整理这些材料。如果时间留的过长,可能会使行政主体事后补证更有可能,不利于从多个角度对行政主体进行监督和制约。同时也与经济诉讼的原则有悖。因此,规定行政主体在作为行政诉讼的被告时在合理时间内提供证据材料是必要的和适当的。
  第三、行政诉讼法规定被告在诉讼过程中不得自行向原告和证人收集证据也是必要的。
  根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十三条的规定,在诉讼过程中,被告(及其代理人)不得自行向原告和证人收集证据。根据有关行政法律法规,被告在作出具体行政行为时应当有确定的事实根据及明确的法律依据,否则具体行政行为就失去了基础。而确定的事实根据必须事前就已经有充分的证据能够证实,如果被告在诉讼进程中才开始收集证据,说明其作出具体行政行为时的事实根据尚处于一种不确定的模糊状态,其作出的具体行政行为的合法性就值得怀疑。如果允许被告在诉讼过程中收集证据,显然不利于对被告在诉讼过程中收集证据,显然不利于对行政主体的行为进行监督和规范,不利于“以法治国”、“依法行政”等一系列政治、法律目标的实现。
  五、被告承担举证责任后,会引起人民法院对被告所举证据的二次认定和对被告所依据法律的二次适用。
  被告在作出具体行政行为前,必然要就事实收集证据。当证据有了相当的数量时,被告就会对其中能够证明事实的进行采用,这样就产生了对证据的认定,这一认定是被告作出具体行政行为时的认定,相对于人民法院在行政诉讼中的认定是在先的,所以可以称之为第一次认定。然而就同样的证据,被告认为能够作为作出具体行政行为所依赖事实的证据,人民法院却不一定与被告作出同样的认定,所以就产生了人民法院对经过被告认定的证据进行二次认定的音量。笔者将这种就同一形式、内容和相同数量的证据,在经过行政机关认定后又由人民法院重新审查认定的活动叫做证据的二次认定。人民法院应当对被告所提供证据的真实性、全面性、系统性、逻辑性进行充分地审查,如果发现被告提供的证据中有不真实的,当然不能进行认定。同时,如果发现被告提供的证据不全面,不能形成一个完整的证据锁链,或者不能完整清晰的证明案件事实,也一样不能进行认定。还有,即使被告所提供的证据真实客观,能够完整清晰的证明案件事实,但是该证据不是以法定程序取得,也是不能进行认定的。这样,通过对被告提供证据的二次认定,严格规范了被告在行使职权时的行为,实现了行政诉讼法立法的目的。
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最高人民法院办公厅关于有期徒刑缓刑的案件是否需要逮捕被告人的问题的复函

最高人民法院办公厅


最高人民法院办公厅关于有期徒刑缓刑的案件是否需要逮捕被告人的问题的复函

1963年10月25日,最高法院办公厅

江西省高级人民法院:
你院〔63〕法行字第17号请示报告已收阅。对于确已构成犯罪,够判有期徒刑,但具备缓刑条件,并认为判处有期徒刑缓刑为宜的案件,是否需要逮捕被告人的问题,我院〔63〕法研字第32号批复①第四项已作了答复,请你们进行研究,答复你省下级人民法院。
此复


死刑的立法控制研究——以《刑法修正案(八)(草案)》为视角

孙廷然


  摘要:在立法上对死刑进行严格控制是我国当前死刑制度改革的重点。《中华人民共和国刑法修正案(八)(草案)》从立法上对死刑进行严格控制,拟取消13个死刑罪名,占死刑罪名总数的19.1%;缩减死刑适用对象的范围,规定已满75周岁的人不适用死刑;对我国的刑罚结构进行大幅调整。认为我国现行刑法的死刑罪名仍有较大的压缩空间,建议对心理上或生理上有严重缺陷的人不适用死刑,指出我国的刑罚体系有待于进一步完善。
  关键词:社会转型;死刑;刑法修正案(八);刑罚结构

  改革开放以来,我国社会急速转型,整个社会发生了巨大而深刻的变化,刑法也随之而发生转向。传统的刑罚万能主义、重刑主义的刑罚观,已经不能适应现代社会的要求,死刑已失去了其以往在刑罚体系中的核心地位。限制、减少死刑乃至废除死刑已成为世界性的潮流与趋势,越来越多的国家和地区废止了死刑。截至2009年4月30日,已经有138个国家在法律上或事实上废止死刑,仅有59个国家在法律上保留死刑并在实践中适用死刑[1]。中国目前的死刑立法依然过于宽泛,在现实中存在较多不利于减少死刑适用数量、提高死刑适用质量的因素,在现阶段的中国,作为“达摩克利斯之剑”而保留死刑罪名仍然是“遗憾的必要”。在多数人认为死刑有效、死刑有威慑力的前提下,保留死刑,逐步减少死刑罪名,严格死刑适用,无疑是最佳选择。理论界已经达成现阶段中国应当逐步废止非暴力犯罪死刑,并朝着全面废止死刑之方向努力的基本共识。2010年8月23日,第十一届全国人大常委会审议的《中华人民共和国刑法修正案(八)(草案)》(以下简称为《草案》)顺应时代的要求,全面贯彻宽严相济刑事政策,在立法上对死刑进行严格控制,大量削减死刑、严格限制死刑适用条件,同时对刑罚结构和减刑制度进行大幅调整,矫正“死刑过重,生刑过轻”的司法现实,体现了时代色彩,彰显刑罚轻缓化和“刑罚人本主义”对生命权的尊重。
  一、减少死刑罪名
  (一)社会转型期的死刑立法状况
  从20世纪80年代至今,我国死刑罪名之立法有扩大化之势。我国第一部刑法典即1979年刑法规定了28个死刑罪名,其中有23个集中在“反革命罪”和“危害公共安全罪”两章,但反革命罪中的死刑罪名基本上是备而不用或备而少用。在普通刑事犯罪中,主要有故意杀人罪、强奸妇女罪、奸淫幼女罪,抢劫罪、贪污罪等5个死刑罪名。随着社会的初步转型,社会治安形势严峻,死刑罪名逐渐增多,死刑立法呈现出严重的膨胀之势。至1997年刑法修订前,死刑罪名多达72种。受传统死刑文化、“重刑主义”思想和“严打”背景的影响,立法者和普通民众对死刑还有相当程度的依赖。虽然1997年刑法总则的立法精神是严格控制死刑,但分则规定的死刑罪名在数量上并未显著减少,有68种之多,其中,非暴力犯罪的死刑数量达44种,占全部死刑罪名的64.7%。在刑法分则的十章中,仅“渎职罪”一章没有规定死刑[2]。
  (二)减少死刑罪名
  根据社会发展态势,学者呼吁在现阶段我国应当全面贯彻宽严相济刑事政策,保障人权,提倡刑罚人道主义,削减死刑罪名,逐步实现全面废止死刑的目标。《草案》即是拟根据经济社会发展出现的一些新的情况和问题,对刑法的有关规定作出修改。这次刑法修改的重点是,落实中央深化司法体制和工作机制改革的要求,完善死刑法律规定,适当减少死刑罪名,调整死刑与无期徒刑、有期徒刑之间的结构关系。
《草案》中有关削减死刑的内容尤为引人瞩目,此次刑法修改的重点之一是适当减少死刑罪名,拟取消13个死刑罪名,占死刑罪名总数的19.1%。拟取消的13个死刑罪名分别是:走私文物罪,走私贵重金属罪,走私珍贵动物、珍贵动物制品罪,走私普通货物、物品罪,票据诈骗罪,金融凭证诈骗罪,信用证诈骗罪,虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪,伪造、出售伪造的增值税专用发票罪,盗窃罪,传授犯罪方法罪,盗窃古文化遗址、古墓葬罪,盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。
  (三)述评
  削减死刑罪名、减少死刑适用,是我国死刑改革的基本立场,也符合社会发展总趋势,减少死刑罪名是对死刑司法实践的一种回应。周光权教授认为,在今天,适度削减死刑的社会基础逐步具备,立法者充分注意到这一点,并顺应形势,成规模地削减死刑,是值得期许的[3]。《草案》拟取消死刑的罪名是近年来较少适用或基本未适用的经济性非暴力犯罪的死刑。这些拟废死刑的13种犯罪,在以往很多年的司法实践中,其死刑的适用量已经锐减。个别罪名,在全国法院系统中甚至就从来没有判过一个死刑。在我国,废除这些非暴力犯罪死刑,已经具备了相应的条件,具有理论和实践的基础[4]。减少死刑罪名也是我国社会治理能力提高的表现及必然结果。
  尽管我们对《草案》所体现的立法理念及严格控制死刑、逐渐减少死刑的国家对死刑的态度予以充分肯定,但我们必须要对我国的死刑状况有清醒的认识。从我国的死刑立法和司法实践来看,死刑主要适用于故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒等八个罪名,但草案并未涉及。
  我国刑法规定“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”,这一死刑适用标准与联合国《公民权利和政治权利国际公约》要求的死刑只能适用于“最严重的犯罪”尚存在一定差距。陈忠林教授认为,只有对威胁人的生命适用死刑才是合理的,因为生命是最高的价值[5]。笔者亦曾撰文主张,死刑只适用于能够证明存在杀人的直接故意且行为直接导致了人身死亡的最严重的犯罪[6]。《草案》仅仅取消上述13种较少适用或备而不用的经济性非暴力犯罪的死刑对我国死刑总量的影响甚微,死刑罪名仍有较大的压缩空间。
  二、两个争议焦点——老年人和贪官死刑问题
  (一)老年人死刑问题——争议焦点之一
  《草案》第3条将刑法第49条修改为:“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女、已满七十五周岁的人,不适用死刑。” 该条是从犯罪主体上对死刑的适用进行控制,与1997年刑法典不同的是,该条增加了“已满七十五周岁的人,不适用死刑”的规定。
  对特殊犯罪主体的死刑慎刑、恤刑观念在我国古代以来的刑事立法司法中均有所体现。西周时期的“三赦”制度 就表现了我国古代社会早期的矜幼、恤老、哀弱的慎刑、恤刑观念。这一观念自汉代始逐渐制度化。成帝鸿嘉元年,特殊主体的死刑执行得以确定。魏晋律承汉制。自唐代以后,特殊主体的死刑适用限制制度逐渐得以成熟。《唐律•名例》规定:“八十以上、十岁以下及笃疾,犯反、逆、杀人应死者,上请。”“九十以上,七岁以下,虽有死罪,不加刑。”[7]
  关于75岁老年人死刑问题,存在不同的观点,一种观点赞成“已满75周岁的人不适用死刑”,认为这一规定体现了社会的进步。另一种观点则表示不能接受或坚决反对。他们认为,草案第1条已经作出“已满75周岁的人故意犯罪的,可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的,应当从轻或者减轻处罚”的规定,已经体现了人道主义精神。第三种观点认为,“从我们国家的实际情况来看,对老年人犯故意杀人罪,还是要适用死刑,如果不是故意杀人罪的,没有对社会造成严重危害,可以不适用死刑。”因此,建议把该条款修改为:“对已满75周岁的老年人原则上不适用死刑,但是故意杀人的除外。”[8]
  笔者在《宽严相济刑事政策视野下的死刑控制研究》[6]一文建议将刑法第49条修改为:“审判的时候不满18周岁的人、年满70周岁的人、怀孕或正在哺乳期的妇女、心理上或生理上有严重缺陷的人,不适用死刑。”在此,笔者认为,已满75周岁的人不适用死刑,符合中国人的传统伦理,与儒家法律文化相吻合,体现了刑罚人道主义的基本精神和刑罚的人本主义价值。
  (二)贪官死刑问题——争议焦点之二
  《草案》并未涉及国家公职人员贪污贿赂死刑罪名(即“贪官死刑”)的问题,但在对《草案》进行了分组审议时,“国家公职人员贪污贿赂死刑罪名是否该取消”这一受社会各界关注的话题,引发常委会组成人员的热议,成为争议焦点之一。周光权教授认为死刑的威慑力有限,犯罪人基本上不是以刑法有无死刑的规定去选择要不要犯罪,减少犯罪主要还是要靠社会治理方式的改革。牟新生委员认为,“除了在政治上剥夺贪官的全部权力,让他再没有行使权力的任何可能,还要在经济上处罚,做到这两条就可以了。”徐显明教授认为是否废除贪官死刑要慎重,并建议,“如果要对贪官污吏废除死刑的话,一定要有一个与死刑刑罚效果相适应的另一种刑罚方法来代替。”[9]王作富教授认为,“贪官免死”不是现实问题,不应讨论。储槐植教授表明“贪污、贿赂罪死刑在30年内都不会取消”。黄京平教授认为,“贪官免死”的条件和时机尚未成熟,“适宜的环境条件和时机需要有相对成熟的民意、社会政治、社会制度、法律制度、舆论监督,比如预防贪污贿赂犯罪的有效机制、替代死刑的惩罚措施等。”[10]
  笔者同意周光权教授和徐显明教授的观点。从死刑的历史来看,死刑的威慑力有限,死刑的存在与否与犯罪率的高低没有必然的联系。虽然《草案》未涉及贪官死刑的问题,但贪污贿赂死刑罪名的存在除了能够满足形式上的“威慑”感之外,已无存在的法律价值。“重典惩贪”传统观念和当前的社会基础决定了贪官暂时仍然不能免死,贪官死刑的问题仍有待于实践的论证。当前,学界在讨论废除贪官死刑的同时,应当引导民众转变死刑观念,并寻求合理的死刑替代措施。
  三、调整刑罚结构,完善刑罚体系
  我国的刑罚结构上,从有期徒刑到无期徒刑,再到死刑,结构不合理,缺乏衔接性刑罚措施,且在刑罚的实际执行中存在死刑偏重、生刑偏轻的问题。我国1997年刑法规定,有期徒刑的期限,为6个月以上15年以下,数罪并罚时,有期徒刑最高不能超过20年。在无期徒刑和20年有期徒刑之间没有多余的选择余地。陈兴良教授说,死刑过重,是指死刑罪名过多,死刑立即执行的案件过多;生刑过轻,是指死缓和无期徒刑实际执行期限过短。生刑和死刑形成鲜明反差,这是我国刑罚结构存在的一个缺陷[11]。判处死刑缓期执行的犯罪分子,实际执行的期限较短,对一些罪行严重的犯罪分子,难以起到惩戒作用。
  配合死刑减少,强化自由刑适用度,针对我国刑罚体系存在的结构性缺陷,《草案》对我国现行刑法的刑罚结构进行适当调整,加重死缓和无期徒刑的实际服刑年限,提高惩罚的严厉度,完善减刑和假释制度,延长数罪并罚最长期限的规定,完善我国的刑罚体系。《草案》第4条将现行刑法中关于死刑缓期执行2年期满以后,如果确有重大立功表现“减为十五年以上二十年以下有期徒刑”,修改为“减为二十年有期徒刑”。对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子,根据犯罪情节减为无期徒刑或者20年有期徒刑后,不得再减刑。这一修改提高了死缓犯的减刑最低年限,限制了死缓犯的减刑次数,限制对被判处死刑缓期执行犯罪分子的减刑,完善了减刑制度,更符合罪刑相适应原则。
  《草案》完善了假释制度,加强对被假释犯罪分子的监督管理。原判死刑缓期执行,减为无期徒刑后不得再减刑的犯罪分子,实际执行20年以上,原判死刑缓期执行,减为20年有期徒刑后不得再减刑的犯罪分子,实际执行18年以上,符合一定条件,可以假释。这一规定,提高了死缓犯减刑后假释前刑罚的实际执行年限。并将原判死刑缓期执行,减为无期徒刑后不得再减刑的犯罪分子的假释考验期限规定为十五年。这一规定旨在给予犯罪人一定的出路,以促使他们接受改造,认罪服法,通过教育改造成为新人,从而实现刑罚目的。
  上述刑罚结构的调整仅仅是纲领性、宏观的调整,仍需要对刑罚结构进行微调。经过刑罚结构的调整,进而对各刑种在刑法分则中的搭配、衔接和协调问题进行技术性处理,刑罚结构将进一步趋于宽和,刑罚体系也将惩罚适度、结构合理、内容科学。

  《中华人民共和国刑法修正案(八)(草案)》严格控制死刑的数量,能在法律观念上引导民众,促进社会的文明进步,也标志着我国文明程度大幅提升。《草案》为未来立法上全面、彻底地废止死刑创造基本条件,必将给我国限制、废止死刑之路带来质的突破。但遗憾的是,《草案》未涉及残疾人的死刑问题。我国对弱势群体的权益均有相关法律——《未成年人权益保障法》、《妇女权益保障法》、《老年人权益保障法》和《残疾人权益保障法》予以保障,未成年人、妇女和老年人已经或者即将受到慎刑、恤刑观念的保护,唯独残疾人尚未排除死刑的适用。笔者建议在《刑法修正案(八)》中增加“心理上或生理上有严重缺陷的人不适用死刑”的规定。
参考文献:
[1]赵秉志,袁彬.俄罗斯废止死刑及其启示[N].法制日报,2009-12-02(10).
[2]赵秉志.中国现阶段死刑制度改革的难点及对策:以刑事实体法为视角的考察[M]//赵秉志.刑事法治发展研究报告:2006-2007年卷.中国人民公安大学出版社,2008:311-312.
[3]周光权.死刑削减的社会基础[N].检察日报,2010-08-26(3).
[4]游伟.减少死刑,还可以做更多的努力[N].法制日报,2010-8-26(3).
[5]周婷玉,崔清新,邹声文.全国人大常委会组成人员聚焦削减死刑罪名[EB/OL].[2010-8-25].http://news.xinhuanet.com/2010-08/25/c_12484784.htm.
[6]孙廷然.宽严相济刑事政策视野下的死刑控制研究[J].周口师范学院学报,2010(1):116-119.
[7]赵秉志.穿越迷雾:死刑问题新观察[M].北京:中国法制出版社,2009:26-27.
[8]陈丽平.常委委员分组热议刑法修正案(八)草案赋予老年罪犯“免死金牌”争议大[N].法制日报,2010-8-26(7).
[9]人大常委会委员激辩贪官应否免死[N].广州日报,2010-08-29(A3).
[10]杜萌.中国三十年内不会取消贪污贿赂罪死刑[N].法制日报,2010-09-03(4).
[11]陈兴良,殷泓,王逸吟.“减少死罪是宽严相济的具体体现”[N].光明日报,2010-09-02(9).


(周口师范学院 学报编辑部,河南 周口 466000)